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中国政法大学70周年校庆专栏
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论国际刑事法院与《罗马规约》非缔约国的关系
摘要：国际刑事法院是人类历史上第一个常设性国际刑事司法机关，根据“条约相对效力原则”，非经同意，《罗马规约》对非缔约国没有拘束力。但基于属地管辖原则，国际刑事法院对非缔约国国民在缔约国境内实施的规约第5条规定的犯罪有管辖权。法院对非缔约国国民的管辖权具有正当性，而不是在未经国家同意的情况下为其施加义务的情形。非缔约国可以通过联合国安理会不向法院提交情势或者推迟调查或起诉、签订双边条约以及首先采...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
沉默权制度的博弈论分析
摘要：在现代法治国家，沉默权是一项普遍承认的刑事诉讼制度。但是，在理论层面，围绕为什么应当赋予犯罪嫌疑人沉默权的争论从未停歇。为避免价值论证引发的不必要纷争，美国学者赛德曼教授（Daniel J. Seidmann）和斯坦教授（Alex Stein）从博弈论的视角论证了沉默权的正当性，并创造性地提出了“反混同”理论：该研究认为，沉默权具有区分有罪者与无辜者并以此防止错判无辜的制度功能。本文将对沉默权制度的博弈论分析及“反...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
我国陪审案件合议程序研究
摘要：合议程序是陪审案件审判程序的重心之一，然而法律和司法解释对此问题的规定相当缺乏。陪审程序和规则的构建是我国陪审实质化的重要保障，陪审程序的定位应当是“繁者更繁”的程序，而不是将其作为节省司法资源、解决法院人手不足的措施。在合议程序中，在评议过程中应当调整发言顺序，在法官进行必要指示后由人民陪审员优先发表评议意见。合议庭对案件结果的表决应当具有终局性，在七人合议制中应当实行匿名投票的表决方...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
不同民事裁判方法的比较与庭审结构之适配——以返还原物与善意取得交叉案件为范例
摘要：我国现今民事诉讼法规定了先法庭调查，再法庭辩论的二阶段庭审结构。由于两个阶段之间缺乏流动机制造成了对法律关系分析法的桎梏，表现为在复杂民事纠纷裁判中法官思路的混乱。返还原物与善意取得交叉案件由于复杂的攻击防御结构更加鲜明地反映了该种现象。为此，理论界与实践界寄希望于引入其他大陆法系国家的裁判方法，其中最典型的是关联分析法及要件事实理论。而裁判方法的培养与庭审结构的适配离不开对我国实体...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
民商经济法论坛
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《民法典》情势变更制度的要件构造及适用效果研究
摘要：在现代法治国家，沉默权是一项普遍承认的刑事诉讼制度。但是，在理论层面，围绕为什么应当赋予犯罪嫌疑人沉默权的争论从未停歇。为避免价值论证引发的不必要纷争，美国学者赛德曼教授（Daniel J. Seidmann）和斯坦教授（Alex Stein）从博弈论的视角论证了沉默权的正当性，并创造性地提出了“反混同”理论：该研究认为，沉默权具有区分有罪者与无辜者并以此防止错判无辜的制度功能。本文将对沉默权制度的博弈论分析及“反...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
直索型不当得利的教义学展开——以《民法典》第988条为中心
摘要：《民法典》第988条增设了不当得利中第三人的返还义务，在解释、适用时存在诸多问题。“第三人的返还义务”的性质宜被认定为新型的直索型不当得利，以实现其对一般不当得利规则与学理通说的适用。“第三人的返还义务”的新定性对该条的构成要件、返还范围与体系适用产生根本影响。构成要件上，《民法典》第988条的适用以另一不当得利的发生为前提；“无偿”应理解为“给付与对待给付之间超出市场限度的不对等状态”;本...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
垄断协议分析模式的冲突及其出路——兼评《反垄断法（修正草案）》相关条文
摘要：维持转售价格协议在执法与司法上审查模式的冲突，实质是对维持转售价格行为分析模式的不同选择。理论界与司法机关引入的“合理原则”不仅与现行法存在冲突而且不适应我国现实情况。相反，“禁止+豁免”模式已经是《反垄断法》的事实选择，该模式符合《反垄断法》对维护经济行为自由目标的追求，效果上具备可操作性与可预测性。《修正草案》试图对分析模式的冲突进行回应却没有解决问题，新增第17条第2款未能完成对“禁...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
刑事法专论
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论同意在三阶层犯罪论体系中的位置
摘要：关于被害人同意在犯罪论体系中的地位，刑法学界历来有一元论与二元论的争论，在一元论中又存在构成要件阻却事由说、违法阻却事由说、规范取消事由说等理论。二元论所提出的区分标准与体系化差异不具有可行性，违法阻却事由说忽视了构成要件限缩刑法范围的功能，规范取消事由说无法解决体系性地位问题。最佳方案是基于自由主义法益观，对构成要件进行实质化解释采取构成要件阻却事由说，既能发挥构成要件限缩刑法范围的...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
法秩序统一性视角下专断医疗行为的刑法评价
摘要：对于狭义的医疗行为，其正当化根据应当定位于患者的知情同意，在患者知情同意下实施的侵袭性医疗行为不符合故意伤害罪的构成要件。对于知情同意原则，应当结合我国法律规定从医生的说明义务和患者的同意两个方面理解。专断医疗行为原则上可以构成故意伤害罪。站在法秩序统一性的角度，当患者无法作出同意时，患者的监护人或者近亲属可以代为同意，但不得有害于患者的身体利益；当患者与其监护人或者近亲属的意见发生冲...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
特殊职责人员性侵刑法规制的比较研究——以德国刑法为视角
摘要：现有观点对负有照护职责人员性侵罪存在不小分歧，一个轮廓明晰的特殊职责人员性侵规制体系也尚未得到理论提炼。向域外理论寻求借鉴是可能的进路之一，但应注意有所取舍。德国刑法以年龄和特殊关系为主线，构建起一个多层级、多维度的规制模式，抽象危险犯的设置、竞合理论的运用以及实体法上的免刑规定是其特色。我国对特殊职责人员性侵的规制以强奸罪和负有照护职责人员性侵罪为主轴，强奸罪以被害人“明显难以反抗”...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
诉讼法视野
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过错推定视域下民事推定效果检视与体系臻备
摘要：伴随实体法与诉讼法协同演进，推定规则在纠纷解决中作用愈发重要。然推定本土化发展缺乏共识基础，根源在于概念使用与理论构造混乱。诸如过错推定等实体法概念因使用推定语词而被广泛予以佐证法律推定证明责任倒置法效果，实为对民事推定模型的误读，法律推定与倒置证明责任效果间并无关联。在坚持我国关于过错推定证明责任倒置的立法效果原旨下，应通过实证法梳理明晰真正过错推定条款与证明责任倒置规定。进而，在厘...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
民事在线诉讼当事人权利保障论
摘要：民事在线诉讼凭借内嵌于自身的数字技术在司法实践中有着可圈可点的表现，并在2022年1月新修订实施的民事诉讼法中正式拥有与线下诉讼同等的效力。技术有用论的加持使得民事在线诉讼施行显得毫无障碍，然从权利保障视角可见其仍在一定程度上侵害当事人权利，即在线庭审冲击传统当事人权利保护原则、混合审理减损当事人程序利益与数字权利侵害风险。溯源困境，不难发现是民事在线诉讼与传统线下诉讼的颉顽，涉及技术自身...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
学术争鸣
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论游戏直播画面独创性的认定
摘要：游戏直播画面的作品属性事关游戏直播行业能否健康发展，判断其是否构成著作权法上的作品，最为关键的就是对独创性要件的认定。我国最新修订的《著作权法》并没有明确作品独创性的认定标准，“选择空间法”成为当下裁判者认定游戏直播画面独创性的主要方法，过程中需要重点考察主播的“智力创作空间”,并结合直播技术与技艺的运用，对选择空间表达元素的范围作出判断，同时还应区分UGC游戏直播与PGC游戏直播两种模式，具...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
电子商务平台通知审查规则的建构
摘要：电子商务平台的通知审查规则可以反映出通知效力认定的判断框架和基本问题，规则的明晰有助于平台准确的审查通知，维护权利人的程序和实体权利，保护网络知识产权。新出台的《电子商务平台知识产权保护管理》国家标准对此作了初步规定，但仍有待完善之处。通知的接收、受理和审查程序具有程序法的特征。通知审查规则可以从两个层面展开。第一，在接收和受理审查阶段，平台接收和受理通知的要求有别，平台对通知的形式效...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
行政程序重开的司法审查标准
摘要：成文法的缺位和法院对行政程序重开的误解，共同构成了当前行政程序重开司法审查的实践困局。突破这一困局要求统一重开启动到结束全过程的司法审查标准。在启动条件的审查上，应当引入期限等限制，并区分依申请与依职权重开的条件，以完善法院对重开条件的简陋构建。在审查处理的审查上，应当明确行政机关对重开申请的审查义务，肯认行政机关在依职权重开时享有变更权的观点，同时以“禁止不利变更原则”限制依申请而非...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
承认规则何以具有规范性？
摘要：惯习在法实证主义对法规范性的说明中具有核心地位。惯习的规范性介乎于习惯与规则之间。以往对于惯习的研究是以偏向于规则的规范性指引方式说明其规范性的，而未注意到以更接近于习惯的非反思性方式体现规范性的惯习存在之可能。对法规范性之说明并未被成为行动理由一种方式所穷尽，对后一类惯习的关注，将达致对法规范性更为全面的理解，并扩充对现有法概念之分析。 关键词：哈特 协调性惯习 构成性惯习 前惯[下载次数： ] |[阅读次数： ]
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