民商经济法论坛
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体系视角下对“原股东知情权”理论的反思——评《公司法解释（四）》第7条第2款
摘要：以“原股东知情权”为理论基础的《公司法解释(四)》第7条第2款在实践中面临诸多争议，世界各国亦无类似规定。所谓“原股东知情权”实质上是以利益衡量理论为基础，以股东知情权为制度框架，在原股东与公司间进行利益衡量的产物。司法解释面临的争议，表面上源于利益衡量理论固有的主观性问题;但从体系的视角来看，根本原因则是在原股东与公司间进行利益衡量时选择了错误的制度框架。以股东知情权为制度框架，无法利用既有...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
有追索权保理之多维透视与体系适用
摘要：论及有追索权保理之法律定性，争议焦点在于应收账款转让的性质认定。学界主流观点选择了让与担保说而最高人民法院秉持间接给付说为指导性观点。司法实践中，裁判者应当先行考察保理合同当事人之间是否就保理融资款本息之清偿顺序存在明确的约定。若相关约定明确，则依约定处理，至于该当何种学理模型则视个案而定;若相关约定缺失或不明，宜采让与担保说予以解决。透过两种学说的对立表象，不难发现其实质缘由乃形式担保观...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
“公司资本显著不足”情形下股东债权劣后受偿研究
摘要：除出资外，股东亦可选择以贷款形式向公司提供资金。在降低股东投资风险的同时，却可能构成“公司资本显著不足”外观，导致股东风险激励增加，不利于公司经营之稳定、外部债权人之保护。美国、德国立法和司法实践中，均在一定条件下，对股东以贷款替代出资的行为予以特殊规制，通过调整股东债权在破产分配中的受偿顺位以达到弥补损害、消除风险激励之效果。对我国而言，直接引入比较法制度会造成法律适用的矛盾，制度的构...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
商誉挪用的竞争法规制：立场与构造
摘要：以隐性关键词广告为典型的商誉挪用行为在实践和理论中引发了巨大分歧。分歧根源于公平与效率的价值冲突，体现为自然权利说与功利主义说的立场对峙。在反不正当竞争法的框架下，立基于自然权利说评价商誉挪用的正当性会陷入难以克服的解释困境。法院在适用一般条款时，应该接受功利主义思想和反不正当竞争法多元价值目标的指引，充分衡量包括原被告在内的竞争者利益和消费者利益，以商誉挪用对社会总福利的影响作为评价行...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
诉讼法视野
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刑事“一对一”证据的规范表述及概念厘定
摘要：刑事“一对一”证据是司法工作人员针对案件出现的特定证据情形而提出的概念。“一对一”证据并非严谨的法律术语，长期以来刑事证据法理论对其缺乏规范表述及概念厘之“一对一”证据的对立内容是“证据事实”;对立的具体含义为“指向同一案件事实的两证据事实，不可能同时为真”;对立程度为“相对对立”。“一对一”证据只能由直接证据构成;证据的表现形式可为言词证据也可为实物证据。按照不同标准，可将“一对一”证据分...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
主客体视角下纠纷一次性解决理念之反思
摘要：民事诉讼有规范出发型和事实出发型之别，我国民事诉讼与大陆法系民事诉讼有天然的亲源性，“从规范出发，以法律要件事实为基础把握民事诉讼”之路径已约定俗成。然受美国法及大陆法系部分学说影响，“糾纷一次性解决”的理念涌入学界，极大地影响了立法和司法实务。无限度地强调“纠纷一次性解决”，将导致当事人主义形同虚设及判决效力绝对化。藉此，有必要在诉讼客体、主体层面重新审视“纠纷一次性解决”的诉讼思潮。...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
未成年人社会调查报告制度的理论反思
摘要：未成年人社会调查报告制度在实践中存在很多问题。多元调查主体并存的局面，造成了调查工作的重复进行，浪费了人力物力。需要进行社会调查的案件范围过于宽泛，导致社会调查报告存在严重的形式化问题。社会调查程序的启动时间不明确，也带来了侦查效率降低或者法官预断的弊端。由于调查主体、被访谈主体和预测机制的问题，社会调查报告的准确性可能会大大降低。未成年刑事政策的表面化理解、人身危险性本身的不可预测性以...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
刑事法专论
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《刑法》第13条“但书”的阐释
摘要：积极预防性刑法观盛行，刑法沦为社会控制的手段，公民亦有成为治理工具之危，重思作为出罪规范依据的“但书”具有现实意义，并有利于修正实践中存在的滥用、误用、不用现象。综合运用各种解释方法分析可知，在关系问题上，“本文”与“但书”属于正面与反面的关系，“情节显著轻微”与“危害不大”属于微观与宏观的关系;在内容问题上，“情节显著轻微”与“危害不大”的语意射程保持一致，分别跨越了不法与责任二阶层，并...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
污染环境犯罪因果关系证明难题及其破解
摘要：环境行政不法行为中的因果关系向犯罪因果关系的转化困难、证明准备程序的缺陷、证明对象的不确定性以及证明标准的严格性共同导致了污染环境犯罪中因果关系的证明难题。逻辑推理、经验法则和推定规则等证明方法面对环境犯罪因果关系的证明困境，都各有优势和不足。未来，环境犯罪因果关系的证明应当迈向“整体主义”，通过科学技术的运用和行刑证据的有效衔接，确保基础事实的完整性和因果事实的可靠性，推动因果关系证明...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
学术争鸣
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宪法学视野下的离婚冷静期——基于《民法典》第1077条的合宪性分析展开
摘要：宪法上的“婚姻”具有两种规范属性，其一，“婚姻制度”是宪法上的一项(消极的)制度性保障;其二，宪法对“婚姻自由”也提供了基本权利的保障。这两种规范属性是可兼容理解的，两者对“婚姻”的保护是殊途同归的——即均强调对婚姻自由、男女平等以及妇女权益的保障。备受争议的《民法典》1077条是否违反宪法，端视该条款是否对上述价值造成破坏。经审视，该条款因不符合比例原则而对婚姻自由限制过度;因忽视了婚姻中的家...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
始于道德，终于德性：论德沃金宪法道德解读理论的德性之维
摘要：在通行的理解中，德沃金的宪法道德解读理论注重将宪法条文视为政治道德原则的表达，并以此类原则为宪法解释与实践的根据。但从德性伦理的角度看，道德解读还可进一步扩展出“德性”的维度:从经典德性概念中梳理出的诸项德性伦理要素，皆可在道德解读中识别而出。具言之，德沃金基于个体生命伦理而为宪法个体权利给出的证立，指明了宪法实践在道德解读处是一内在善的实践。其有关共同体人格化与整全性的讨论，则显示了道德...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
行政犯罪中的程序衔接问题研究
摘要：从广义上而言，行政执法与刑事司法本是独立运行、功能各异的两种执法体制，由于行政犯罪这种特殊犯罪行为的出现，使得二者衔接的实践问题逐渐凸显并且受到了越来越广泛的关注。行政犯罪中所涉及的程序衔接问题，是“行政执法与刑事司法衔接”这一主题下的重要问题，同时也是学界争论不断、实务中处理不好的难题，该问题的研究对于完善行政执法与刑事司法衔接机制有着重要意义。行政犯罪中的程序衔接问题主要集中在行政执...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
现行法律制度框架下高校教育基金会主体地位和法人治理结构问题分析研究
摘要：随着我国经济社会和高等教育事业的发展，高校教育基金会取得丰硕成果。《慈善法》及相关配套法律制度施行后，我国的葸善事业和慈善组织迎来新的发展机遇。高校教育基金会与其他基金会相比存在较大区别，但是针对高校教育基金会的治理机制与理论研究滞后，相应的法律制度没有及时更新或补充，从而导致高校教育基金会的发展遇到瓶颈和障碍。本文试图在现行法律制度框架下，对高校教育基金会主体地位和法人治理结构问题进行...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
书评
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道德与自由之间的法律——《法律、自由与道德》研读札记
摘要：《法律、自由与道德》一书是哈特与法律道德主义论战的产物。以德富林和斯蒂芬为代表的法律道德主义主张用法律强制执行道德，以达到维存社会和实现正义的目的。哈特站在功利主义和自由主义的立场上，指出法律道德主义的观点无异于道德民粹主义。哈特主张法律不能强制执行道德的核心目的即是实现最大限度的个人自由，实现法律与道德的分离，以及法律与自由的结合。这场争论实质上是个体自由与政治强力之争，是关乎个体自由...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
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