学术争鸣
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论构建讨论“禁止类推原则”的共同话语平台——以法律方法为视角
摘要：禁止类推原则是一个不乏争议的刑法原则，争议很大程度上来源于对“什么是法律方法论”中的“类比”的认识不同。这种基本立场不同会导致在讨论这一原则时学者所处的层面不同，这种讨论貌似热闹，但实质并无交集可言。因而，界定什么是类比、类比理论中的层次分歧以及具体到刑法中的类比应如何展开是建立一个讨论禁止类推原则的共同话语平台的关键。关键词：禁止类推 类比 本体论 方法[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
《论语》与人权的契合——兼论其对当代中国人权发展的启示
摘要：人权作为一种政治宣言在当代世界受到空前重视。人权概念最先诞生于西方资产阶级国家，传统中国社会虽未能产生这一概念，但与人权观念也并非不相容。儒家作为中国传统社会与文化的主要代表，以独特的方式表达着对“人”本身的深切关怀，其中体现出的人道精神和大同精神与时下具有普世性的人权观念可谓异曲同工。儒家经典《论语》中所体现的人权思想为我国的人权研究提供了丰富的理论资源，有助于我国人权保护的深化以及主...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
民事关系中习惯认定的法律经济学分析
摘要：习惯的认定在民事案件中具有相当重要的意义，但是目前我国对于民事习惯的研究，较少为司法过程中对习惯的认定提供指引。习惯的经济学意义在于能促使交易双方实现行动一致，以达至总收益最大化的目标。在契约关系中，习惯的确能发挥其实现双方收益最大化的作用。但是，不能仅仅考虑习惯做法与法定做法何者带来的总收益较大，还要考虑双方对此是否形成共同确信。其中的关键在于判断当事人是否有足够的理由相信遵循习惯做法...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
诚实信用原则类型化研究
摘要：诚实信用原则作为民法的基本原则，通过授予法官自由裁量，克服了严格规则主义的缺陷，实现了法的妥当性的要求，延续了民法典的生命。但是由于诚实信用原则的内涵和外延过于模糊和抽象，此原则被滥用的危险性大大增加，从而损害法之安定性的要求。因此，对诚实信用原则进行类型化研究，不仅是必须的，同时也是必要的。通过对诚实信用原则之功能和种类的类型化,既能维护发之安定性，又能实现法之妥当性，可谓一举多得。关键...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
中国传统刑事诉讼模式及政治思想之关联论略——以滋贺秀三《中国法文化的考察》为切入点
摘要：滋贺秀三教授于《中国法文化的考察——以诉讼形态为素材》一文中，透过欧洲与中国诉讼形态之差异探究二者法文化对极性之表现与由来。但当以中国传统刑事诉讼模式为视角时，却可得出若干补充点;同时传统刑事诉讼模式体现了人的工具性特征与法的伦理性特征。追根溯源，中国传统刑事诉讼模式是儒法合流之产物，因此导致当下刑诉法制快速现代化与思想转型未完成的矛盾。关键词：刑事诉讼模式 法文化 儒家思想 法家思[下载次数： ] |[阅读次数： ]
法治时评
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《侵权责任法》功能之不足及其完善
摘要：我国《侵权责任法》是一部充分彰显侵权法基本功能的法律，即损害的事后填补与事前预防二者有机统合，全面为遭受损害之人提供救济。总体上看，这两项基本功能在该法的立法目的和一般条款中均有所体现。具体而言，填补损害的功能在民事责任优先规则、多元救济体系等方面得到贯彻，预防损害的功能在预防性责任方式、过失相抵规则等方面得到贯彻。但是，在功能问题上，《侵权责任法》仍存在不足，典型的如立法目的中出现了备...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论私募股权投资中对赌条款的效力——从全国PE对赌条款无效第一案谈起
摘要：2012年4月，在甘肃发生的全国PE对赌条款无效第一案在PE行业引起了不小的震动，该案中争议的业绩承诺条款在一、二审中均被判决无效。这一结果或将体现司法机关对于对赌条款的态度，也引发了学界对于对赌条款的性质与效力的思考。截止至本文完成之时，此案已向最高人民法院提起上诉，结果尚不得而知。“对赌条款源于合同各方的意思自治，并且不违背共负盈亏、共担风险的原则。认定本案中的对赌协议无效，恐讲违背PE的精神，...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论校园“虐童”行为的法律规制——兼评增设虐待儿童罪之主张
摘要：现行《刑法》第260条规定的虐待罪条款在具体适用时存在着困境，致使其对不断涌现的“虐童”行为存在着无法进行合理评价与不能予以规制的不足。因此，“虐待儿童罪”的增设即成为当前刑事立法探讨的热点。但“虐待儿童罪”的增设并不可行。对“虐童”行为进行法律规制的关键在于体系化解决路径的建构，亦即在恪守入罪之必要性与适正性的前提下，从“前提法”与“刑事法”两个视角对“虐童”行为进行系统性的规制思考，而规...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
交通肇事罪之共同犯罪研究
摘要：最高人民法院2000年关于交通肇事罪的司法解释出台后，在学界引起广泛争议，不仅涉及立法论、解释论的问题，也涉及到了共同犯罪理论。其中，共同过失犯罪理论值得肯定，实践中也不乏支持该理论的判例。交通肇事的主观罪过包括故意与过失两种，根据主观内容之不同，可将其划分为“故意+故意”、“故意+过失”、“过失+故意”、“过失+过失”四种类型。在对交通肇事共犯认定上，应该着重考察关系人与行为人的身份联系，因为...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
从刑事法庭中被害人席位设置看被害人的诉讼地位
摘要：刑事诉讼法视野中的被害人的诉讼地位在诉讼职能上经历了一个由刑罚的执行者到罪行的追诉人再到诉讼的旁观者的在诉讼职能上逐步衰弱的过程。随着被害人学的兴起和世界各国加强对被害人诉讼权利的保护，我国刑事诉讼法也亦步亦趋，1996年刑事诉讼法赋予被害人当事人的诉讼地位，以加强对被害人的保护。但是从近十几年的实践来看，我国被害人的诉讼地位虽在法律文本上得到了提高，但在实务上依旧如故，被害人在诉讼过程中并...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论检察机关在民事司法鉴定中的定位转变
摘要：我国检察机关在组织上及其侦查权行使中的行政化倾向，决定了检察机关内设司法鉴定机构“自侦自鉴”难以满足鉴定活动对“中立性”的根本要求。在实践中，检察机关侦查职能的实现对其内设鉴定机构有较强的依赖性。因此，应逐步淡化其内设司法鉴定机构在侦查过程中的鉴定职能的行使。针对当前我国司法鉴定实践中出现的种种问题，应着手建立和完善检察机关对于司法鉴定的检察监督体制，将检察机关内设鉴定机构的主要职能逐步...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
法史纵横
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历史机遇期中国知识分子的宪政表达与革命转向——以1925年的《东方杂志》为观察视角
摘要：从宪政形势的角度分析，1925年中国在宪政理念引入与普及的程度、政治顶层对宪政改革妥协与博弈的程度、底层公民宪政意识觉醒与参与的程度等三个层面上都暗示着中国处于历史上前所未有的宪政机遇期。基于对1925年《东方杂志》的整体观察可以洞见:宪政机遇的丧失并非国会议员“贿选”和政治精英道德沦丧的产物，而是整个政治层面环境变化与社会思想舆论流向转移的结果。部分知识分子从宪政到革命的转向既有知识分子对中国政...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
儒学与政权之间——汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”文化政策再思考
摘要：汉武帝“罢黜百家、独尊儒术”的文化政策开启了西汉儒学意识形态化的进程，使儒学作为帝国的政治指导思想，与政权紧密结合。对于“罢黜百家、独尊儒术”政策的源起和推进，应从两个方面——政治背景和理论准备展开分析。汉武帝在与封建分权斗争的基础上对中央集权专制体制即政治大一统的强化，是“独尊儒术”文化政策产生的政治条件；董仲舒的“天人合一”的政治理论体系，从“天意”和“天道”的高度论证了王权的合法性...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
域外视野
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财产征购的价值考量和制度建构——以美国路易斯安那宪法与我国港澳台地区法律制度为视角
摘要：我国学界缺少对财产征购法律制度的微观化考察和地区间比较，在财产征购的一些基本问题上认识不足。从财产征购活动中如何实现对公共目的的准确界定、对公民权利的充分保障以及对公共权力的有效监督等角度，对比美国路易斯安那邦宪法与我国港澳台三地区的征购制度，可以发现，公益与私权的动态平衡是一个完善的征购制度的价值内核，公共利益的严格界定是征购制度的前提和基础，私权保护是征购制度的首要关怀，而公权监督是...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
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