法理论衡
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论涵摄模式的概念及其逻辑难题之因应
摘要：要正确理解涵摄模式的概念，需要从两方面进行:一方面，涵摄模式并不等于司法三段论，而是精密的论证程序；另一方面，涵摄模式并非价值无涉的，本质上是一种“理解”的方法。尽管对于涵摄模式的机械性批评可以从概念的廓清来消解，但其内部也的确存在亟待解决的逻辑难题。因应涵摄模式的逻辑难题需要从语言与逻辑两方面展开:一方面，法律概念的意义之确定在于它的使用;另一方面，疑难案件的逻辑结构需要抽象综合方法进行重...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
后果主义论证取代法教义学论证？——基于系统论法学和新Toulmin论证模式的考察
摘要：近来，伴随着法教义学与社科法学之争，学界存在以后果主义论证取代法教义学论证的强势学说，但其对后果主义论证概念的使用却存在极大混淆。在系统论法学为视角下，通过“法律系统—其他系统”“运作封闭—认知开放”“简易案件—疑难案件”和“冗余—惊异”四组区分，明确法教义学论证无可争议地处于"内部—核心"地位，后果主义论证只能处于“外部—辅助”地位。法律论证在社会环境中对法律系统进行“干扰”，通过完善Tou...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
民商经济法论坛
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物之使用可能性损害赔偿研究
摘要：标的物受损后，就物本身的损害外，在修理期间还可能产生使用可能性之丧失。在物本身具有营业性用途或当事人有偿租赁替代物的情况下，因使用可能性丧失产生的损害赔偿请求一般会得到支持，有疑问的是当事人未租赁替代物的情况。未租赁替代物时丧失的利益为抽象使用利益，此时并无一个具体的使用利益，而仅涉及抽象的使用可能性。使用可能性本身具有财产属性，且该项利益可独立于所有权存在。使用利益丧失应当赔偿，纵使系...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
买受人向承运人主张损害赔偿的路径选择——两种理论构造的殊途同归
摘要：寄送买卖中，若发生货物毁损，已承担对价风险的买受人可能遭受终局不利益，但对承运人无请求权。为了避免承运人免责或出卖人双重得利，应当肯定买受人可以向承运人请求损害赔偿。但具体的实现模式，比较法上有直接模式和间接模式两种选择。两种构造都赋予了承运人对买受人援用运输合同上抗辩的权利，但有三项分歧:承运人是否需要调查买卖双方谁受有损害、买受人若尚未支付价款能否获得赔偿、承运人能否以其对出卖人的债权...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
金融沙盒监管制度的价值、本质与构建逻辑
摘要：为回应科技驱动的金融创新，并实现保护消费者与促进竞争的目标，英国金融行为监管局提出“沙盒监管”。英国等国家和地区沙盒监管的成功实践表明，沙盒监管制度一方面能够为金融创新创造法治化的环境，另一方面能够提升金融监管的主动性与能力。而这些价值的实现得益于沙盒监管制度是一种有限的金融监管法律责任豁免机制。这将沙盒监管与其他金融监管方式，以及改革试点、适用例外区别开来，也决定了沙盒监管制度的核心内...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
合伙制私募基金征收所得税的法理解析与完善思路
摘要：税收法定原则和量能课税原则彰显了所得税制的合法性和正当性，是所得税法的基本原则和建制基础，因此对合伙制私募基金征收所得税亦应遵循法定原则和量能课税的要求。但由于我国现行所得税法律法规只作出提纲挈领式的规定，对合伙制私募基金征收所得税主要由税务规范性文件予以规定，而且未明确规定穿透规则的适用。为进一步完善我国所得税制并真正激活私募基金在金融市场中的地位和作用，应通过立法明确规定合伙组织征收...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论知名名称的反注册保护——兼评“葵花宝典案”
摘要：知名名称可以与特定主体建立指代性的联系，从而成为特定主体美誉度和影响力的载体，知名名称反注册保护正当性在于对特定主体美誉度和影响力的保护。利用商品化权对知名名称加以保护存在难以克服的问题;在现行法下，《反不正当竞争法》保护模式能够证成。《反不正当竞争法》保护模式重要意义在于，其明确了知名名称的保护规则;以混淆、不正当性作为要件，有利于合理确定保护范围;通过《反不正当竞争法》上的"善意"豁免机制...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
司法体制改革研究
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省级统管能否去司法地方化？——以省级统管的效果检视为切入点
摘要：当下的司法改革为去除司法地方化，试图以人财物省级统管来彻底隔离司法地方化的不当干预。然而在改革中，地方法院却表现出动力不足、权限不足甚至合法性不足的困境，"地方化依赖"的迹象并未得到抑制。缘由在于：其一，司法权的变现需要地方政府资源的支持，包括从宏观层面上法院的正常运转到微观层面法官的顺利履职，离不开安全资源、组织资源和社会网络资源的保障；其二，省级统管增加了等级官僚体系内沟通成本，使得信...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
认罪认罚从宽制度的适用与被害人权益保障
摘要：在认罪认罚从宽制度中，被害人依然具有当事人的主体地位，依法保障其合法权益具有重要意义。但在认罪认罚从宽制度的试点过程中，被害人权益在规范层面与实践层面的保障都存在不足。试点文件在认罪认罚从宽的适用范围设置上忽略被害人权益、听取意见机制不完备以及缺乏具体可行的权利保障措施，同时试点中也存在压缩被害人行权制度空间、将被害人置于从宽的对立面的现象。2018年《刑事诉讼法》修改以及《关于适用认罪认罚...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
我国生态警察制度的构建与完善路径
摘要：党的十九大报告提出必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念，实行最严格的生态环境保护制度。当前，环境领域突发事件和污染事故总体形势还比较严峻，加上环境执法难的问题还未得到有效解决。因此，将森林公安转型为生态警察，集中管辖生态领域行政执法和刑事犯罪案件侦查，具有必要性和现实可能性。另一方面，生态警察制度的构建在法律、机制、体制等层面还存在制约因素，加强探索，总结经验，夯实成效，进一步完善生...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
学术争鸣
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防卫过当中行为过当与结果过当的关系
摘要：对于如何处理行为过当与结果过当的关系，目前主要存在着新、旧“行为过当一元论”“结果过当一元论”以及“折中说”这四种观点。“结果过当一元论”具有判断标准不清晰、催生司法实践中的“唯结果论”倾向、不当课予防卫人较大范围容忍义务等一系列不合理之处，并且有违背宪法的嫌疑。从刑法规范的“先天”内容出发，应当正确理解正当防卫的正当化根据，重视防卫行为本身的危险性，肯定行为过当是防卫过当的核心要素，故...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
截贿行为的刑法评价与罪名辨析
摘要：截贿是贿赂犯罪中劫财的行为手段，以民事认定该行为评价力不够，判决没收被截财物实质上既未区分财物性质，又未对该行为作出单独评价。与介绍贿赂罪认定法益不同，截贿行为具有刑事违法性，是否单独评价应当视情况而定：所截财物系委托人默许使用时，行为应从属于介绍贿赂罪认定并对所截财物处以没收;所截财物违背委托人主观意愿时，行为应作出单独评价，立足于代为转交、代为转交却被拒绝、代为收受贿赂款场合，并根据非...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
保护规范理论在举报人原告资格判定中的适用——以“张益虎诉新区规划局不履行法定职责案”为例
摘要：保护规范理论作为判断主观公权利的一种方法，近年在我国法院判断举报人原告资格的过程中得到一定的适用，但普遍得到否定的结论，其中的论证理由不无争议。在新司法解释已经赋予投诉人原告资格的情况下，运用保护规范理论判断举报人原告资格的过程应当分为三步：首先应当根据主张的利益类型厘清举报人的具体类型，在此基础上明确举报人所依据法律规范的立法意旨，进而判断被主张的利益是否受到该规范的保护。我国法院在举...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
探析国家间谅解备忘录的法律性质——兼评“印度洋海洋划界案”
摘要：谅解备忘录的广泛使用具有国家实践为支撑,然而,国际社会尚未就谅解备忘录的法律性质及可能的法律后果达成共识。在这样的背景下,各参加方对一份谅解备忘录的法律性质持有不同的观点,主要体现在双边谅解备忘录中,便会引发国际争端。2017年2月2日,国际法院在“印度洋海洋划界案”中针对肯尼亚的初步反对意见所作的判决较为翔实地论证了谅解备忘录被认定为条约的相关证据及标准,这也成为谅解备忘录的法律性质问题上的最新国际...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
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