民商事法律论坛
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债券持有人会议决议效力探讨——基于组织型契约的特质
摘要：作为组织型契约的典型,債券持有人会议一方面以交织的三方契约得以组建,另一方面,又因契约规则在处理组织性问题上的乏力,导致其决议效力问题需要寻求立法手段解决。持有人会议决议的拘束力、决议瑕疵的救济、会议决议的强制效力都只得由法律规定实现,否则将使其陷入纷繁复杂的法律关系,难生实效。相关立法应以《证券法》为载体,首先面对亟需规范供给的公司债、场内市场领域,进而影响其他领域的持有人会议规则,以求得对中小...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论过失在一般侵权中的双层定位
摘要：过失这一概念总体上经历了从以心理责任论为基础的主观过失论到以规范责任论为基础的客观过失论的发展,由此,过失的判断重心由心理欠缺这一事实探究转向了对结果回避义务和结果预见义务的规范评价,此乃过失在本身构造上的双层定位;在此基础上,结果回避义务属于违法性阶层要素,而结果预见义务则属于责任阶层要素,过失在侵权构成要件体系位置上也呈现出双层定位。这种过失的双层定位理论使得过失各要素的地位得到恰当的安排,...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
企业数据共享中的个人信息保护：“同意”规则之反思与重塑
摘要：作为我国个人信息处理的必要条件,告知同意原则在大数据时代面临信息主体难以作出有效同意以及“全有或全无”模式带来过高执行成本的现实困境。通过对同意规则进行反思,在明确同意为个人信息处理之合法性条件的基础上,可进一步探索重塑有效同意机制的可行路径。首先,企业数据共享中有效同意规则的建构有赖于其履行优化隐私政策、采用动态的告知方式和引入透明原则的义务。其次,运用激励与约束相容理念明晰信息数据权属,承...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
国际法视野
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独立保函之司法认定困境与解决路径——以“基础交易违约作为付款条件的保函”为例
摘要：我国《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第3条提供了独立保函的认定标准,具体可分为形式标准和实质标准。前者指的是法官仅需形式上检验保函是否载明见索即付或相关准据法,后者则指法官需要实质上审查付款责任是否独立于基础交易。就“以基础交易违约作为付款条件”这类保函,依据形式标准与实质标准可能产生两种不同的认定结果。在此,实质标准应在保函认定中起决定性作用,应根据保函内容判断担保人是...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
国际私法反致制度的初衷与实现状况
摘要：从起源来看,反致从一开始就旨在追求“判决一致性”。经历了百余年的发展,尽管关于反致的争议从未停歇,但目前接受反致的国家逐渐增多,适用范围也日益趋同,然而各国(地区)的具体制度设计却相差甚大,在具体利用这项制度时产生了复杂多样的情形。在理论上,反致要实现判决一致性会受到终结致送、立法目的和实际运用等诸多限制。尽管如此,各国(地区)在立法与实践中仍然多将“判决一致性”作为接纳反致的目标,而从实践来看,各国...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
水下文化遗产所有权归属研究
摘要：利益的分歧和法律制度的差异,产生了水下文化遗产所有权归属纠纷。这些纠纷通常具有涉外性,在处理实体问题前须通过冲突规范的指引,确定应适用的准据法。在实体法上,判断所有权归属应着眼于所有权变动,分析所有权的原始状态、取得方式、抛弃条件等问题。水下文化遗产所有权的取得方式主要通过继承、先占等。而对所有权抛弃的认定,通常分为明示抛弃和默示抛弃。对于被认定抛弃的私人所有权,国家需要对其给予相应的补偿。在处...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
“禁止使用武力原则”中文表述探析
摘要：“禁止使用武力原则”的中文表述在不同国际文书中出现时,在两个地方存在显著差异,并会对理解该原则产生实质影响。通过翻译视角的分析,以及法律视角下武力使用法的规则框架、《联合国宪章》文义自洽和《联合国宪章》准备工作三方面的分析,“禁止使用武力原则”的正确中文表述得以明确。第一,“使用威胁或武力”短语中的“威胁”应为“武力威胁”,该短语可作“进行武力威胁或使用武力”;第二,“任何其他方法”指代的是“进...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
刑事法专论
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德日必要共同诉讼“合一确定”标准的再审视： 兼对我国“共同”诉讼标的之解释论重构
摘要：大陆法系国家德国、日本在共同诉讼上经历了从实体法标准到诉讼法标准的转向,形成了以“合一确定的必要”区分必要共同诉讼与普通共同诉讼的经典路径。然而,“合一确定”究竟为共同诉讼的起因还是结果,是该经典路径背后的隐藏争议。经过对发展历程的重新解构,“合一确定”本质上是数名当事人行使共同的实体法权利关系时应当做出一致判决的表征与结果,并非构建共同诉讼体系的唯一出发点。基于对我国立法语言与实践情境的分析...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
二元论视阙下正当防卫认定的阶层化改造
摘要：我国正当防卫制度的司法适用深受传统成立“要件论”的影响,“要件论”的思维模式割裂了正当防卫本质与司法实践的密切关系。在肯定本土化“二元论”依据的基础上,有必要根据保护原则和法确证原则的位阶性对正当防卫的司法判断进行阶层化改造。个案中正当防卫的成立需经历形式阶层.实质阶层两个层次的规范检验,确保正当防卫制度在趋于合理的边界内被激活。关键词：要件论 保护原则 法确证原则 形式阶层 实质阶[下载次数： ] |[阅读次数： ]
学术争鸣
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论知识产权审判中技术调查意见不公开机制的诉讼优化
摘要：《技术调查官若干规定》第9条规定技术调查官所出具的技术调查意见不对外公开。虽然从技术调查意见公开的弊端、技术调查官的制度属性和比较法上的做法来看,此规定确有一定的正当性基础,但若从学理和实践角度分析,却又存在着加剧审判权让渡、悖反辩论主义、有违心证公开、剥夺当事人救济权利等弊端,因此有必要对其进行具体的诉讼优化:首先,对技术调查意见不公开的范围进行限缩解释以证成诉讼优化的合法性和操作空间;其次,通...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
我国疏明规则的原理探析与制度展开——对新《民事证据规定》第86条第2款的规范分析
摘要：2019年新《民事证据规定》第86条第2款属于疏明规则。从比较法的发展脉络看,我国疏明规则创新性地实现了疏明与证明标准降低二者在规范层面上的分立。从规范文义出发,疏明的适用范围首先应当限于程序事实,大致包括起诉、上诉与申请再审的前提性事实,申请行为的前提性事实以及异议行为的前提性事实三类。其中,申请再审事由虽然属于疏明适用范围,但应当对其适用的具体法律效果进行目的性限缩。疏明的法律效果呈现多元性,除证...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
唐代流人的量移
摘要：作为恩赦诏令中的常客——“量移”始于刑罚完善的开元年间,是政治斗争激烈、佛教社会接受度提高及德主刑辅理念发展共同作用下的产物。自其诞生以来,就与流放制度密不可分。流人量移,一般是指被流放遐方绝域的流刑犯,遇救或依常例,从遐方迁徙至环境稍好之处的刑罚执行制度。左降官亦可适用之,但二者在追用条件、资格审查乃至制度性质上皆大相径庭。此外,当流人满足主体、诏令和时间条件后,即可进入执行程序,由中央的中书...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
冲突与调和——代议制民主下全民公投制度之审视
摘要：越来越多国家在宪法中规定了全民公投制度,将宪法修改、国际条约批准和加入国际组织等重大事项提交人民进行表决。卢梭的人民主权思想和戴雪的复决权理论构成了全民公投的宪法理论支撑。但是,全民公投并不完美,在理论上主要面临着缺少过程审议、多数人暴政的危险、结果未必正确的质疑。全民公投作为人民主权原则的衍生制度,是对代议制民主的补充,旨在限制代议制民主恣意,两者相互调和。全民公投的宪法监督可以从事前和事后...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
人权概念模糊性向具象化的成功转变——论《世界人权宣言》对人权事业发展的重要贡献
摘要：人权思想自古就已萌芽,并随着人类文明进步而不断发展,直到近代人权概念开始出现。关于人权的理解方式及深度,不同国度、民族及文化间始终存在较大差异。第二次世界大战这一人类发展史上的灾睢将人们的关注点引向了人权,人类不得不对自身生存环境和状态进行深度思考和总结。《世界人权宣言》背负着人类对世界和平的渴望和自身自由发展的愿望出现在世人面前。尽管诞生之前人们对它充满各种质疑,但它近三年的孕育历程承载了联...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
党内法规体系构建：实践问题与理论进路
摘要：近年来,伴随着两个关于党内法规制定“五年规划”的出版,党内法规的发展进入了一个急速的“上升期”。党内法规一部部颁布与修订,相关研究如同雨后春笋一般蓬勃兴起,但是仍处于研究的“稚嫩期”与“探索期”,具有广度,缺少深度。党内法规建设尚存在形式体系建设碎片化、运行体系衔接不融贯、价值体系嵌入不彻底等问题,应根据宪法精神进行逻辑自洽、实现价值依归、落实合宪性原则。在中国宪法体制下搭建党内法规体系,应当以...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
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