民商经济法论坛
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证券投资者适当性义务的司法逻辑之厘清
摘要：证券投资者与证券销售机构之间的信息不对称，是投资者适当性义务产生的根本原因，其旨在防止证券销售机构利用其优势地位损害投资者利益。为了缓解交易双方的专业落差，法律将重塑投资者与证券销售机构之间公平交易地位的义务施加在证券销售机构之上，故投资者可向未尽该法定义务的证券销售机构主张侵权责任。投资者适当性义务的核心要求是揭示证券产品的风险，但在实践中却表现为证券销售机构了解产品与了解客户的义务，...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
代位权行使效力规定之优化路径
摘要：《合同法司法解释（一）》规定了代位诉讼胜诉的债权人直接受偿后果，引发一系列实体法和诉讼法问题。事实上，这一效力规定是债之平等原则所追求的机会平等价值引导下的应有之义，恢复“入库规则”以避免诉讼法难题的路径不可取。相关研究应当在尊重本土规则和实践做法的前提下主要运用解释论的方法来缓和现行代位权行使效力规定与既有诉讼理论的冲突。对主债务的处理是对该规定进行优化的关键，因此，告知债务人是否对主...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
资管产品增值税纳税人模式的选择与制度完善
摘要：在资管产品增值税领域，现行政策与学界观点在孰为纳税人的问题上共形成了三种模式：管理人模式、资管产品模式以及投资人模式。纳税人模式的选择成为了完善资管产品增值税制度所要解决的首要问题。资管产品项目因纳税实体地位的缺失难以成为现行税制下的增值税纳税人；投资人模式固然符合所得税等直接税税种下的经济实质逻辑，却难以适应作为间接税的增值税税制要求，在实践层面存在难以克服的障碍，无法取代现行模式。相...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
刑法学专论
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“归因-归责”二分体系的方法论解构
摘要：在实证主义方法论的指引下，归因领域采取条件公式作为判断标准。条件公式虽然消解了对于因果法则正面叙述的论证难题，但却使得归因阶段在“择一的因果关系”“假定因果关系”的判断上捉襟见肘。在对方法一元论与方法二元论进行“手段—目的”整合的基础上，明确“归因-归责”的体系定位与理论目的，才是方法论选择的关键。关键词：归因 归责 条件公式 实证主义 方法一元论 方法二元[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
堵截条款的限制与扩张——同质性解释规则的展开
摘要：堵截条款是刑法的无奈选择，同质性解释规则是解释堵截条款的最佳规则。依该规则，若案件事实与列举事项完全吻合，则可径行认定犯罪；若案件事实与列举事项虽不吻合但等质，仍可使用堵截条款进行认定。部分刑法条文存在列举事项不足、列举事项过多、列举事项过于具体等立法缺陷，导致同质性解释规则的适用面临难题，必须将同质性解释规则的适用场合类型化。对于暴力胁迫型犯罪、列举事项过于具体的犯罪中的堵截条款，要坚...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论受贿罪中“利用职务上的便利”
摘要：“利用职务上的便利”是我国受贿罪的构成要件要素，对该要件的理解应当以“职务行为与贿赂的对价关系”这一受贿罪的核心为指导。“利用职务上的便利”不属于实行行为，其只是作为独立的条件行为要件发生作用，即通过该要件判断行为人是否占有“职务上的便利”这一优势状态。“职务上的便利”划定了职务行为成立的范围，对于职务行为的具体程度的理解应扩张理解为包括抽象职务行为。“利用职务上的便利”的全新理解将有助...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
非法使用他人第三方支付账户转移资金行为刑法定性研究——以支付宝为例
摘要：支付宝账户资金性质为用户所有、支付宝公司占有的数字化财物。在肯定小贷公司属于金融机构的前提下，蚂蚁花呗可视为虚拟信用卡，蚂蚁借呗资金亦可认定为刑法上的“贷款”。“预设的同意”理论的引入，使得行为人通过身份要素核验提出的资金转移要求由于符合支付宝预设条件而获得支付宝预设的同意，进而不符合盗窃罪“打破占有”的要求。支付宝公司由于行为人隐瞒自己非用户本人的事实而陷入了错误认识，进而处分了被害用...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
学术争鸣
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德富林的道德保守主义
摘要：法官德富林与法学家哈特的论战是20世纪最著名的法理学论战之一。德富林持道德保守主义之姿，认为不应有不受法律调整的私德领域。其道德保守主义源于英国审慎、改良、务实的保守主义传统。德富林在早年作品中自称保守主义者，而其道德保守主义思想直至《道德的法律强制》才得到阐发。德富林是温和的道德保守主义者，并秉持一元道德观。反道德保守主义者主要提出经验挑战和纳粹挑战，但都未真正撼动道德保守主义。诚然，德...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
“公民—国家”体系何以建构——马基雅维利和耶林对国家宪制的两种视角
摘要：马基雅维利和耶林客观上都为国家建构提出了自己的方法论路径，前者主张在制度层面改造旧有的封建政制，后者主张以个体作为国家改造理论的基本单位。以雅典时期就存在的“公民—国家”体系作为思考背景，马基雅维利和耶林的观点在理论上存在着先天的张力。不同的时代命题往往导致相异的理论关切，无论是提倡中央集权的马基雅维利式“宪制观”还是力主私权救济的耶林式“法权观”都不同程度地回应了国家建构在15和19世纪所...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
我国环境民事公益诉讼证明责任分配的优化路径
摘要：环境民事公益诉讼对于维护环境公共利益发挥着重要的作用，但目前我国关于此类诉讼的立法却相对滞后，相关的法律条文稀缺，司法机关在实践中多是依据司法解释来判案。在证明责任分配方面，司法解释存在模糊不清、过于简单化、与上位法不协调的问题。环境民事公益诉讼具有不同于环境民事私益诉讼的特性，不应该再适用证明责任倒置规则。当前我国环境民事公益诉讼证明责任分配的立法现状无法满足司法实践的需要，亟须通过专...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论刑事缺席审判程序的构造
摘要：2018年《中华人民共和国刑事诉讼法(修正案)》在我国确立缺席审判程序。针对这一特别程序，目前的研究多围绕具体制度设计展开，较少以基础理论为研究对象；同时，缺席审判的构造因被告人不出庭存有天生缺陷，为填补缺陷而设定的权利救济和保障制度更使得该特别程序在控辩审三方之横向构造上呈现出与普通程序不同的特点。在控辩关系层面，虽设置强制辩护制度缓和失衡加剧的控辩矛盾，但总体上仍体现为控方主导；在控审关系...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
其他密切联系国强制性规则的适用条件——兼论瑞士《关于国际私法的联邦法》第19条
摘要：自萨维尼提出法律关系本座说以来，多边选法体系逐步成为国际私法理论和立法的发展方向。如何在各国法律平等的基础上建构多边法律适用体系，并实现公平、秩序、效益等价值追求，已经成为当代国际私法不可回避的议题。如今，作为多边选法体系中单边方法例外的强制性规则，被越来越多的国际条约和国内立法所采纳，发挥着保护社会公共利益和实现国家政策的有益功能。但对于外国强制性规则的适用，尤其是法院地国和准据法国以...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
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