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专栏·法律修辞与法治话语
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反驳摩尔：为经验科学进入规范辩护
摘要：摩尔的“未决问题”论证(open-question argument)向经验科学进入规范提出了语义学难题，不过，现今这个论证由于饱受批评而近乎无效。安德鲁·阿尔曼(Altman Andrew)认为在摩尔的《伦理学原理》中存在另一个版本的论证方式，即“自我断定”论证(self-predication argument)。“自我断定”论证本身也无法避免循环论证的批评，不过它和“未决问题”论证一样，都展示了我们对“好”的语言直觉。这种语言直觉——“好”的虚拟语...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
判决书中的法律修辞技艺
摘要：修辞技艺是法官在司法裁决中必须掌握的一种法律论证技艺，它是运用修辞技巧和方法来说服特定目标听众的艺术。说服目标听众，增加判决的可接受性，是修辞技艺的价值所在。我国判决书中存在很多修辞技艺缺失的问题，如事实建构过程中权力话语的干涉，论证过程中说服技艺的缺失，判决书语言的僵化。修辞技艺的运用不仅对判决起着论证说服的作用，而且对案件事实的形成起着建构性的作用。在司法判决中，法官若要提高自身的修...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
法制新闻中的修辞困境及其化解策略——以2012年至2015年《中国年度法制新闻视角》为例
摘要：法制新闻作为大众媒介对于公民法律意识的塑造具有重要意义，但其修辞现状却不容乐观，特别是在语用学、逻辑学上的修辞错误十分明显。具体包括微观上的主体称谓不一致、语言随意简化和生造词语、对法律术语的理解不当等，也包括宏观层面上的法律解释错误、法律论证错误、法律推理错误等。而法律修辞作为一个法律方法论研究领域中的概念，国内外的学者大多将其局限于司法领域，忽略了其作为一种普遍存在的语言现象与思维方...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
硕士学位论文
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反诉牵连性研究
摘要：反诉牵连性的界定是判断反诉是否适法成立的一个难题，其难点主要体现在反诉牵连性内涵的理解、外延范围的界定及其相应的程序设计三个方面。上述难点的解决不仅关涉反诉制度的目的论解释，更与当事人诉讼权利的合法行使紧密相关。而纵观我国学界的现有研究成果以及司法实践中对此问题的相应处理，不免莫衷一是，失之混乱。因此，有必要对上述问题进行分析研究以达梳理理论和建言司法之效。本文除引言与结论外，共分为四章:...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
学术争鸣
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法律是一种解释性概念吗？——德沃金法理学方法论批判
摘要：本文目的在于反思与批判德沃金的法理学方法论。德沃金的核心主张为法律是一种解释性概念，本文对此采取了两种批判进路:概念论视角和诠释学命题。就前者而言，德沃金从发生学的角度论证解释性概念的存在。他诉诸理论争议的衍生机制，却忽视了“元语言协商”的可能性，因而无法保证这一论证是唯一答案。而且，法律概念本身并非评价性概念，因此也不能纳入加利所说的“本质上争议的概念”之范畴。就后者而言，德沃金认为，法...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
民族化过程中的王权专制议程困境——以波旁时代法兰西民族化国家的建构为例
摘要：在波旁末期，法国存在一种以“汲取”为中心的现实困境。一方面，绝对君主制度在法国成为支配性权力，地方性势力被置于中央行政系统的控制之下。另一方面，法国的财政汲取能力在18世纪中叶起逐年减弱，导致国家财政资源深度匮乏。在民族化大潮中，法国在属于本民族自身的王权观念中融汇了“绝对主义”这一集权思维，君主通过安排代理人取代了封建贵族并最终形成了一种独有的专制议程。而在这一议程之下，国家拥有强大的专...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论电商发布的信息的要约属性——从学说到司法裁判
摘要：网络购物合同应当适用合同订立的一般方式，但因其种种特殊性，要约和承诺的具体规则随之发生改变。比较“要约说”和“要约邀请说”后可以发现，除了当事人之间另有约定外，将电商发布的商品信息视为要约更为合理。法院的判决显示，在当事人有约定的情况下，法院尊重当事人对要约和承诺规则的约定；当事人无约定，或者约定无效时，法院倾向于以电商发布的信息为要约，以用户付款为承诺。在标价错误或系统漏洞的情况下，电...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
房屋涨价损失赔偿模式研究
摘要：与赔偿房屋涨价损失相关的案件大致包括一房二卖、卖方不履行合同、房屋非合格标的物、侵犯优先购买权和无权处分致合同无效这五种型态。房屋涨价损失本质上是一种可得利益损失，其作为补偿性赔偿可以与惩罚性赔偿同时适用。当原合同有违约金条款时，应适用违约金条款并将房屋涨价作为考虑因素计入其中，若违约金仍不足以弥补实际损失可同时支持赔偿房屋涨价损失。当原合同没有违约金条款时，应综合考虑案情和房屋市场行情...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论比例原则对民事裁判的影响——基于对我国相关民事判决书的分析
摘要：近年来比例原则运用于民事裁判的案件不断增多，透过相关民事判决书的分析，发现比例原则对民事裁判产生的影响凸显于违法合同效力的认定、权利冲突的化解、诉讼请求妥当性的论证与法律规范的解释适用四方面。以比例原则的三阶结构观之，发现民事裁判所指的比例原则主要体现为“必要性”与“均衡性”原则。对照比例原则兼具的价值与方法属性，发现比例原则对民事裁判的影响主要体现在方法层面，即作为法官的裁判方法与法律...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
经济学视角下专业合议庭制度的构建——“案多人少”痼疾的应对之道
摘要：随着社会经济的逐步发展，案件审、执结压力不断增加，在立案登记制全面施行及法官员额制改革逐步推进的背景下，“案多人少”的矛盾愈加突出。学术界就“案多人少”问题提出了诸多建议和意见，实务界亦就该问题进行了许多有益的实践探索，但绝大多数尝试并未取得预期的效果，实践中亦未取得行之有效的解决方案。要妥善解决诉讼服务产能不足与民众诉讼服务需求旺盛之间的矛盾，考虑到诉讼服务市场的非竞争性、诉讼服务产品...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
非法经营罪外延的解释权追问：模式、误区与路径——基于《刑法》第96条“国家规定”之展开
摘要：分析非法经营罪的堵截性条款（即《刑法》225条第4项，“违反国家规定”是其构成要件的首要要素。《刑法》第96条将“国家规定”的解释主体限缩为全国人大及其常委会和国务院，这对非法经营行为外延的漶漫认定有着“紧箍咒”式的功效，更对限制国家刑罚权的恣意发动大有裨益。然而，晚近以来的若干部司法解释却逾越了上述限定，不断扩大非法经营罪的处罚范围，最高法在2011年的司法解释中更是有自我赋予“国家规定”解释权...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论电信网络诈骗帮助取款行为之定性
摘要：电信网络诈骗随着电信互联网技术的发展呈现急剧增长之势，电信网络诈骗有着分工合作的特点，这就造成了在对电信网络诈骗完成后帮助取款行为的司法定性上的分歧。诈骗罪的既遂标准应采“失控说”，电信网络诈骗的帮助取款者必须在诈骗实施终了前而不是既遂前，承诺诈骗既遂后帮助取款，才能认定其行为与电信网络诈骗具有因果关系。帮助取款者与电信网络诈骗实施者事前通谋的并不一定全部构成诈骗罪的共犯，对“事前通谋”...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论共享水资源公平合理使用原则中在先使用的保护——由国际法院2016年“锡拉拉河”案引发的思考
摘要：公平合理使用原则项下的“在先使用”保护首次以争端方诉求的形式出现于国际法院最新的共享水资源争端案件“锡拉拉河”案中。通过对包括软法在内的现有习惯法规则进行梳理，并对国际法院可能涉及的国际法规则作初步分析，可以澄清的是：“在先使用”仅享有相对性保护，在具备“必要性标准”等正当理由的情况下，“在先使用”可被有限制地损害甚至终止。在人权保护议题与共享水资源议题存在交叉的新背景下，最低流量保障义...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
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