学术争鸣
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传统典制在民国民法中的重述：结构、要素与话语
摘要：在微观的层面上看，传统典制中的经济要素主要型塑其核心结构，道德要素主要型塑其边缘结构。民国民法接纳了经济要素从而保持传统典制的核心结构，而对于道德要素则通过精英话语对其加以重述，从而变革了边缘结构，这使近代化的典权制度在形式上与传统典制类似但在实质上却相去甚远。而当视点从“传统典制”转换到“精英话语”时又会引致不同的理解和评价,这就使结论保持一定的开放性。关键词： 精英话语 重述 结构 要[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论自由主义之政治合法性面临的挑战及其出路——以多元论条件为视角
摘要：多元主义（多元论）是自由主义的一个基本假设，其合法性的诉求直接或间接地都与这种假设相关。为了确立自由主义的合法性，罗尔斯精心地架构了政治自由主义理论，其核心理念在于：自由主义的正义观念是政治的而非形而上学的。自20世纪80年代以来,西方学界对此进行了激烈的争论，尤其是基于多元论的政治合法性面临着巨大挑战。而为回应这个挑战，自由主义采取了政治合法性策略，此策略是把自由主义引向理性多元论的假设以及...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论我国侦查概念的理论困境及突围之路——以刑诉法第82条中“有关的强制性措施”为视角
摘要：科学界定侦查概念不仅是研究侦查程序的逻辑起点，亦有规范侦查行为之现实必要，然而当前学界囿于法律文本的规定,缺乏对我国侦查概念的应有关注。在“有关的强制性措施”与“强制措施”关系的讨论中，过去学界曾形成了“区别说”、“等同说”、“包容说”等三种学说，试图通过学理解释维护法定侦查概念的正当性。但是这三种学说本身存在致命缺陷：“区别说”违背了侦查的基础理论，“等同说”陷入循环论证的困境，“包容说...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
未遂教唆不可罚说之提倡
摘要：未遂教唆要求被教唆者的行为必须具有法益侵害的危险，不能犯不可能产生这种危险，所以必须把不能犯排除出未遂教唆的对象范围,否则徒增理论上的繁琐。与此同时，应采用修正的客观危险说对不能犯进行排除。未遂教唆的教唆者在主观上不具有对构成要件结果的认识，也不具有对结果的意欲，所以不具有教唆犯的故意；在客观上具有使被教唆者的行为终于未遂的内在根据和外在根据，能够有效地支配结果的不发生。不可罚说能够对被教...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论香港陪审制度的“公共领域”属性及其对内地的启示
摘要：“公共领域”是哈贝马斯社会学中的重要范畴，它的内涵具有开放性，当公共讨论涉及与司法活动有关的问题时，司法的“公共领域”随之产生。香港陪审制度是“公共领域”在司法活动中的典型体现，具有实现陪审制度预期的司法民主、司法公正和司法监督的功能。当前内地陪审制度的现实困境正是源于“公共领域”属性在人民陪审制中的缺失。通过借鉴香港陪审制度，我们可以在陪审员的选任、人数、任期以及当事人参与选择个案陪审...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论不当得利“无法律上原因”要件证明责任的分配——以相对人具体化义务的强化为依归
摘要：关于不当得利“无法律上原因”要件证明责任的分配有多种学说，在实务操作上也不尽一致。对各个学说的比较分析，“统一说”中的“请求原因说”不失为一个恰当的选择。对于由此在一些情形下给主张返还权利人带来的证明困难，则可以通过相对人具体化义务的强化来加以缓解和平衡。关键词： 不当得利 无法律上原因 证明责任 具体化义[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
《联合国海洋法公约》第121条第3款的解释问题——以“冲鸟礁”为例
摘要：根据《联合国海洋法公约》第121条第3款的规定，岩礁的基本特征是“不能维持人类居住或其本身经济生活”。应当根据《维也纳条约法公约》第31条、第32条对该款进行解释：“维持人类居住”应该理解为通常意义上的人类居住，虽然可以借助外来援助，但是必须拥有维持人类居住的最基本条件。“维持其本身经济生活”应理解为一般意义上的经济生活，维持经济生活的资料可以来源于外界援助,但是应当主要依赖于岩礁本身、其领海和毗...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
实务探讨
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人身保险“承诺前事故”的探讨——以对经典案例“广州信诚人寿案”的法理解读展开
摘要：“广州信诚人寿案件”向我们揭示了一个保险业普遍存在的现象：保险公司先要求投保人交纳保费后订立保险合同，但投保人在缴纳保险费用后保险公司承诺前发生的保险事故，保险公司不承担任何责任。这种合同尚未成立便要求合同相对方去履行合同义务的方式不仅对传统合同双务性原理形成冲击，也引发了投保人的强烈不满，实务中纠纷不断。面对实践的需求，解决之道无非两种：或者允许保险公司提前收取保费，在我国建立“临时保...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
GATS具体承诺表的解释方法的评析与应用——以“中美电子支付服务案”为切入点
摘要：由于《服务贸易总协定》GATS仅仅是一个框架性协定，所以WTO争端解决机构在处理服务贸易争端时还需要对成员方的具体承诺表进行解释来确定争端当事方的具体权利义务。考察以往的WTO服务贸易具体案例，可以从中总结梳理出WTO争端解决机构对具体承诺表的解释方法。正处于审理阶段的中美电子支付服务案，其关键争点即如何解释我国具体承诺表中的银行卡市场开放承诺，运用WTO争端解决机构惯用的解释方法很有可能得出对我国不利...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
“轮奸”条款之再解读——基于特殊案件的研究
摘要：轮奸是二名以上男子轮流对同一女子进行强奸或奸淫的行为，其成立只要一名男子具有刑事责任能力、对被害人法益遭受轮流侵害具有故意即可。“轮奸”条款虽然规定了独立的犯罪构成，不是单纯的量刑规则，但轮奸并非独立的一罪，轮奸本身并无停止形态。基于结果无价值的立场，轮奸情节具备与否的标准，应当是被害人的法益客观上遭受了二人以上轮流奸淫的侵害，未得逞者也应对轮奸负责。轮奸行为人的停止形态应当坚持“部分行...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
我国非法证据排除规则的确立任重道远——基于基层司法现状的实证分析
摘要：非法证据排除规则彰显了程序的独立价值。2010年7月1日，两个证据规定对非法证据的范围、排除的具体程序进行了规定,确立了我国的非法证据排除规则。但是，目前我国立法存在诸多与我国司法实际脱节的地方，司法实务部门在贯彻、落实两个证据规定上也存在一些困难和问题，我国要想真正确立非法证据排除规则还需要立法者、司法实务人员、学者和公众的长期努力。关键词： 非法证据排除规则 实证调查 非法证据 辩护律[下载次数： ] |[阅读次数： ]
专题访谈
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The Rule of Law and Religion:American Perspectives and Chinese Experience
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