学术争鸣
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法律中的可辩驳思维与法治
摘要：法律中的可辩驳思维，源于语用学转向及语用思维，是不同于演绎性思维、归纳性思维与类比性思维的新型思维方式，是具有规则性、主体间性的对话、交流、辩论与反驳的思维过程。可辩驳性是法律知识逻辑结构的本质属性，法律的可辩驳知识结构依赖于可辩驳思维来实现应有的价值。可辩驳思维与可辩驳性具有重要的宏观法治价值：一是推动权力修辞向法律话语的转变；二是提升了法律方法的内在品格，从而导向法治的方法论时代；三...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
“本土资源论”的证成与悖论——评苏力的《法治及其本土资源》
摘要："本土资源论"在中国曾引起极大的轰动，具有一种重要的"范式价值"。然而它的证成却存在严重的内在悖论：第一，理想与现实的纠葛不清；第二，法律多元与法律一元的层层矛盾；第三，本土资源与法律移植之间的徘徊犹豫；第四，对法律规避态度的是非反复。之所以存在这样的几个悖论，根源在于苏力的"本土资源论"是建基于实用主义的法律观以及法律理论家与实践家相结合的角色观之上的。"本土资源论"可能的完善之处在于，坚持法...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
亡者世界的法律——浅谈中国古代对坟墓的保护
摘要：2013年末的安徽泾县"挖坟烧尸"事件再次引起了社会对坟墓保护问题的关注。目前为止，坟墓保护是法律上的一块"灰色地带"。丧葬习俗受历史文化传统的影响很大，因此在探讨对坟墓的保护问题时我们需要彻底考察中国古代对坟墓的保护制度。在古代，发墓一直是重罪，而且坟墓不属于财产，历朝历代对坟墓都给予了严格保护。古代坟墓保护制度的核心是"事死如生"，即以对待生者的态度对待死者。现阶段我们不能完全恢复古代对坟墓保...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
政府信息公开制度机理与启示——以美国制度实践为参照
摘要：政府信息公开制度的机理在于主权在民的政治理念、人民的知情权以及信息自由的三重价值。我国政府信息公开制度与公众知情权的宪法依据，可依法律解释而获得。对比中美政府信息公开的权利主体、义务主体、公开范围、救济途径、制度程序等五个方面，表明美国《信息自由法》与我国《政府信息公开条例》对具体制度的规定具有理念与实践的差异，从而透视我国政府信息公开制度的不足，并指出《信息公开法》出台的必要与紧迫。关...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论反向刺破公司面纱的适用标准——法理和判例的联动视角
摘要：资产分割原理可以帮助我们认识反向刺破公司面纱制度的本质。内部人反向刺破是从利益的平衡状态进入利益的不平衡状态，外部人反向刺破是从利益的失衡状态恢复至利益的平衡状态。反向刺破不同类型的适用标准从定量上看应当是:私益外部人反向刺破>传统刺破>公益外部人反向刺破>内部人反向刺破。关键词：反向刺破 适用标准 内部人 外部[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论系统风险对证券市场虚假陈述损害赔偿额确定的影响
摘要：在我国证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件中，系统风险因素所致损失额在损害赔偿中是否需要剔除，这一问题在学术界形成了三种学说——"不应剔除论"、"可以剔除论"和"应当剔除论"，实践中案例相应形成剔除系统风险、不剔除系统风险和调解结案三种类型。对于该问题存在的分歧造成了司法实践上的困难。深入考察国内外立法和实证案例分析的结果显示，实务中应遵循公平正义理念、保护投资者和维护证券市场信息真实的原则，通...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
“阳光中途之家”制度研究
摘要：阳光中途之家作为社区矫正的重要载体。它是对传统改造方式低效性之积极反思的结果，亦是对社会管理创新社会政策的积极因应。社区组织的初步完善与中华民族固有的隐忍性格为阳光中途之家制度建设提供了丰富的物质与精神土壤。北京市阳光中途之家实践既为推进该制度发展提供了丰富的有益经验，亦为检视其不足提供了实践基础。以制度衔接为基础，通过打造主体、制度锤炼、规范完善及功能延伸，全面推进"阳光中途之家"建设，...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
刑事裁判的既判力研究——兼论我国刑事审判监督程序的改革
摘要：刑事裁判的既判力就是"刑事既决事项"，即具有实体内容的生效刑事裁判所确定的事项，并在客观上产生禁止刑事追诉程序重复启动的效力。既判力的价值在于实现惩罚犯罪与保障人权、诉讼公正与诉讼效率的协调统一，维护法院裁判的确定性和终局性以及限制国家专门机关恣意行使刑罚权。我国没有明确承认刑事裁判的既判力，不利于加强对被追诉人的人权保障和维护刑事诉讼程序的安定性，最终将危害社会主义法律秩序。立法应当采用...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
侦查阶段被追诉人阅卷权研究——以辩护人阅卷权的性质为视角
摘要：现行《中华人民共和国刑事诉讼法》明确和完善了审查起诉阶段与审判阶段辩护人享有和行使阅卷权的规定，但是仍未对被追诉人是否享有阅卷权以及侦查阶段被追诉人是否享有阅卷权做出明确回应。基于阅卷权理论体系构建之需要，根据阅卷权的性质，可以得出被追诉人在侦查阶段应当享有阅卷权的结论。关键词：阅卷权 被追诉人 传来权利 侦查阶[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
国际贸易规则保护了谁?——试论GATT一般例外规则中(b)(g)款的运用
摘要：处理与环境有关的国际贸易纠纷中，GATT第20条提供了国际贸易法依据。但是在具体处理纠纷过程中，WTO的专家组与上诉机构通过不同的解释方法技术性地绕开了对于环境考量的直接评价。对各国绿色贸易限制措施进行品质考核与交易费用的考虑，会受到经济分析中短期与长期的影响。在环境保护与自由贸易这两种价值中，国际贸易规则倾向于自由贸易，因此其并非中立。由于适用该条具有严格的限制，所以希冀借此保护国内产业的国家需...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
域外视野
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德国公法权利理论的梳理与分析
摘要：权利总是主体间法律关系的反映，其实质内容是一方主体所享有的特定利益。自步入法治国时代后，公民与国家之间的关系就为法律所规制，形成了区别于平等主体之间私法关系的公法关系。公民在这种特殊的法律关系中享有的个人利益被分为两类能得到法律救济的公法权利与不受法律保护的反射利益；公法权利理论就是研究这两种不同利益的学说。公法权利理论起源于德国，脱胎于德国的国家法学，经多位德国公法学大家的阐释发展后自...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论美国证券法上的水平共同
摘要：证券的存在是证券法适用的先决条件，在美国证券法上，投资契约承担起证券定义兜底项的作用，以涵盖种种"非典型"证券。投资契约成立的必要条件是存在共同经营，共同经营成立的判断标准之一是水平共同标准。本文通过附委托经营合同的买卖合同类投资契约来考察投资契约的成立要件、站在信息披露的证券法理念角度来探寻水平共同的合理性，通过全权委托账户、股票之外的权益购买、传销、商业特许四类投资契约来指出水平共同的...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论上市公司与投资者纠纷调解制度——以美国FINRA证券调解为例
摘要：上市公司与投资者间纠纷频发而目前相关的非诉讼解决机制仍处于空白阶段、亟待填缺补漏，行业型调解制度可以作为改善此现状的一剂良方。文章从调解的理念价值和制度优势出发，论述在该领域构建专门的调解机制的必要性和可行性，并借鉴美国FINRA的证券调解经验，尝试提出程序细节设计层面的构想。关键词：调解 上市公司与投资者纠纷 FINRA证券调[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论国际刑法中的紧急避险和被迫行为
摘要：紧急避险和被迫行为作为国际刑法辩护理由的具有悠久的历史。从比较法的角度，紧急避险和被迫行为在英美法系中相互并列，而在大陆法系中，紧急避险通常包含被迫行为，《罗马规约》将两者规定在统一条文之中，从而使得紧急避险和被迫行为适用范围显著限缩。在国际刑事司法实践中，法官对于紧急避险和被迫行为在"执行上级命令不免责"中的例外适用、在谋杀罪中的适用以及"被告人自陷风险"情状的判断中发展起了独特的适用规则...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
译文
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威格摩尔图表法
摘要：早在门罗·比尔兹利(Monroe Beardsley)之前，法学学者约翰·亨利·威格摩尔(John Henry Wigmore)就已发明运用树状图表以表现论证(进程——译者注)的型式(scheme)，旨在益助审判中对事实证明(the proof of facts)的分析。我于文中描述了威格摩尔的"图表法"并追述了其发源及影响。私以为威格摩尔在两条路径上对当代理论卓有助力。第一，他在图表研究中的修辞学面向，为关于推理、前提正当及论辩义务(dialectical obligations)...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
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