学术争鸣
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习惯法在社会控制系统中的地位——从一个模型的建构说起
摘要：习惯法是中国法治建设进程中不可或缺的一个因素，同制定法处于同等地位，在社会控制系统中，分别形成了"道德——国家制定法"和"禁忌——习惯法"两个相对封闭又相对开放的法律体系，两个体系是一个动态的进化过程，共同在社会控制系统中起着维系民族文化、规范社会秩序和引导法治方向的作用。在法治至上的现代社会，通过对习惯法主体地位以及其他方面进行深入研究，来构建中国语境下以善为主导的法治社会，使中国传统的"礼...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
法哲学视阈下的自然法与实证法——一个思想史的考察
摘要：西方历史上的法哲学流派为数不少，自然法和实证法(或法律实证主义)作为其中最重要的两支(且至今活跃)，有其独特的思潮形式和代表人物，奉行各自的思想史逻辑，在学术起点、论证方式、思想视野上亦可谓迥异。自然法经由"古典—中世纪—近现代"之路径，始终坚守法外自然和道德之于法律的必然关联 实证法则诞生于"自然法"之母体，固执于法律的独立逻辑形式，其作为社会事实不必然与道德相关。现代以来，经由德沃金等人的理论...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
博弈论视角下习惯法中的经济理性探讨——以大学自习室“占座”现象为例
摘要：自习室占座是大学里一种由来已久的现象，各大高校的学生们几乎形成了一致的占座规则和习惯。占座可以视为一种习惯法。通过对占座现象的博弈分析可知，占座这一现象是当事人通过博弈的方式，在充分合理的计算各自利益之后所产生的一种均衡。将此结论类推到一般习惯法，可知当事人的经济理性以及基于经济理性下的博弈行为和博弈选择是习惯法产生、发展、消亡的一个重要原因。外部条件的变化会导致理性的经济人改变博弈策略...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
限制法律硕士报考法律类公务员现象的法学思考——以江苏省为例
摘要：1995年4月国务院学位委员会发布的《关于设置法律专业硕士学位的报告》中就明确指出："为使法律专业硕士学位教育与法律职业职位(岗位)的任职资格或任职条件适当衔接起来，建议中央政法主管部门在制定有关职位(岗位)的任职条件或任职资格时，对法律专业硕士学位获得者在取得相应职务方面有一定的考虑。"但在现实生活中法律硕士报考法律类公务员却屡屡受限。像江苏省法律类公务员的招录公告中，招录机关就以"本科阶段必须为...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
清代笔帖式仕进与迁转路径分析——以满族内阁大学士群体为样本
摘要：在清代职官系统中，笔帖式群体遍及从中央至地方的各个衙门。他们虽然品级不高——大多仅七、八品，平时也只是掌管一些低级事务，但职位却很重要，官缺数量又多，补官较为容易，而且还只能由旗人(主要是满人)充任。满人在初任职笔帖式后，升迁即开始进入快车道，或不数年，辄至通显，被擢升至朝廷重臣和地方大员者，更是比比皆是。因此，时人称笔帖式为"满官进身之初阶"、"乃文臣储才之地，将相大僚也多由此出"。通过选取...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论我国价格听证后意见回应的完善
摘要：价格听证后的意见回应可以有效防止价格听证流于形式，增加民众对价格决策的可接受程度，利于社会的和谐稳定。目前，法律对意见回应的规定比较笼统，且有不科学、不合理之处，意见回应在价格听证的实践中基本是缺失的。需要借鉴美国非正式规则制定中的公布回应程序，完善意见回应方面的法律法规，建立行政公益诉讼制度，把意见回应纳入到行政复议和行政诉讼之中。关键词：价格听证 意见回应 行政公益诉[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
重思业主保护范式——基于长春地区业主撤销权的实证考察
摘要：业主撤销权是《物权法》赋予业主的对抗业主大会通过决议吞噬业主个人利益的重要权利。通过对长春地区业主撤销权问卷实证研究发现，由于业主对业主大会的低参与度、对于决策结果的低知悉可能性、对于业主撤销权的低认识度，业主在大会中存在搭便车，对于决策结果抱有过度乐观主义以及受权利运行的文化环境、经济环境和社区环境等诸多因素的共同作用，业主撤销权处于一种"被隐藏"的状态。这也要求我们反思先前业主保护范式...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
信托制度的合同基础——以受益人权利为视角
摘要：生前信托的基础是合同，其本质应该是契约性的。信托合同可以被视为转移所有权的第三人利益合同。受托人享有信托财产的所有权并有债权制约，而受益人享有基于该合同独立的债权请求权以及基于该请求权产生的其他从权利。生前信托的设立包括债权行为与物权行为，核心在于债权行为。确立生前信托的合同基础能够推进信托制度在中国的本土化，适应了我国物债二分的民法传统，同时能够达到与衡平法支持下的英美法信托同样的效果...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
走向机能化的构成要件——历史与选择——兼论构成要件与刑事政策的关系
摘要：罪刑法定与刑事政策有着不同的目标导向，但二者不应是分离的。对罪刑法定中"罪"的理解必须纳入政策性的考量才能更好的满足社会灵活性需求。构成要件作为罪刑法定的最重要体现，其也从最初的以人权保障功能为核心走向了同时兼顾需罚性的政策性功能。李斯特提出的构成要件是纯客观的，威尔泽尔的构成要件融入价值性判断但未完全解决二者的冲突问题、罗克辛和雅各布斯都实现了对"李斯特鸿沟"的跨越，但实现路径截然不同。雅...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
表见证明之浅析
摘要：表见证明作为大陆法系国家和地区证据法上的重要制度，有三个构成要件，表见证明逐渐从侵权领域扩张适用到合同领域。根据域外关于表见证明本质的四种学说，表见证明是事实推定的一种特殊类型。鉴于表见证明的制度价值和目前我国司法实践中所面临的难题，应当将表见证明引入我国并使之本土化，关于其本土化建构，可从事实推定和指导性案例两个方面寻找突破口，而不应将其立即上升到立法的层面和高度。关键词：表见证明 定型...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
法定不起诉条文的再思考与修正
摘要：法定不起诉是我国刑事诉讼法中的一项重要规定，然而当前对之的研究却并不充分。通过与司法实践的结合，法条中存在大量的问题，包括规定自身可行性的缺失，部分不起诉有侵犯法院审判权之嫌，以及不起诉内容与我国刑法之间的不对应等。应对该法条所存在的缺陷进行再思考并修正，包括更正追究犯罪嫌疑人刑事责任的表述；取消对犯罪嫌疑人、被告人死亡以及因特赦而终结诉讼活动的规定；增加了对同一案件重复起诉、及于我国...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
国际视野
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霍布斯的权利观及其实证主义法学本质
摘要：霍布斯的权利观在权利的认识和发展史上有重要地位，是三种权利的统一，即自然状态下基于自然规律的原始自然权利，自然状态和国家状态下都应有的基于人的天性(理性)的永恒自然权利，和国家状态下基于实证法保留的实证权利。霍布斯的权利观从自然状态和自然权利出发，最终得出了实证法学的结论，具有鲜明的实证主义本质。关键词：霍布斯 权利 自然法学 实证法学 恶[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
规范法律理论的语境化分析进路——对科特瑞尔《法理学的政治分析》之疏解
摘要：罗杰·科特瑞尔的《法理学的政治分析》一书提供了对法律理论的一种新的解读方法，即把规范法律理论放在政治语境与法律职业语境中去分析。这样的语境化分析进路有其"能"与"不能"之处，也为中国法律理论的分析提供了有益的借鉴和启示。关键词：法律理论 语境分析 政[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
中菲南海争端仲裁庭无管辖权的原因分析
摘要：对于因解释和适用1982年《联合国海洋法公约》引起的争端，公约自身建立了一项复杂的争端解决机制。一方面，公约允许争端一方单方面提起具有约束力的强制程序，尤其是诉诸强制仲裁程序以快速有效地解决争端 另一方面，公约规定了强制性例外和任择性例外等条件以授权缔约国将某些类型的争端排除适用该程序。菲律宾就南海问题向中国单方面提出强制仲裁解决，其诉求必须符合公约规定的一系列条件，尤其是公约第298条规定的任...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
译文
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刑法以及保安与矫正处分法中所涉及的国家强制措施的相对人所具有的危险和危险性——在法学理论中和法律实践中反对刑罚一元体系
摘要：国家法律制度采取多种不同的措施来保护公民的合法利益：制定行为规范、设置刑罚和保安与矫正处分。如果没有对各种措施的具体特性以及（预防什么样的危险）目的进行斟酌，而不加以区别地使用是十分危险的。根据法治国家原则（Rechtsstaat—nzip）中对于各项措施特性的要求，我们可以确定上述各种措施的适用范围。这篇文章中还包括一份欧洲人权法院2009年12月17日的判决[下载次数： ] |[阅读次数： ]
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