论文
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论民法典总则的技术构造——以法律关系、法律行为、权利三个范式为视角
摘要：德国民法典的鲜明特点,并不是其分则有多么与众不同,而是在于有一个从分则中提取并独立成编的总则。人类社会也许不存在永恒的价值,法典所蕴涵的法律技术才是最宝贵的东西。我国在继受德国模式制定自己民法典时,应更加关注其技术成份,而淡化其价值色彩。通过对民法总则建构技术的深入研究,发现法律关系、法律行为和权利在总则的建构中扮演着重要的角色,并成为总则得以确立的关键点。三种范式各有特点,彼此独立而又相互联系...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
简论虚假陈述民事责任认定中的因果关系推定
摘要：本文通过描述和分析贝斯克公司诉莱文森一案,提出了在虚假陈述导致的投资人受损的情况下,对信息披露义务人承担民事责任时的因果关系实行推定原则,然后讨论了因果关系推定的理论基础——"欺诈市场"理论。在考察完美国证券市场上因果关系推定后,对我国的证券法规中关于因果关系推定的规定进行了分析和批判。关键词 虚假陈述的民事责任 因果关系推定 “欺诈市场”理[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
同时履行抗辩权在履行迟延中的适用
摘要：我国合同法采取的"同时履行抗辩权分立"的立法模式,并没有导致"法律漏洞",没有必要将同时履行的适用范围扩张至"履行期自始不同"的情形。各国关于"同时履行抗辩权"有不同的立法模式,对该问题的探讨应立足于我国的《合同法》。先履行一方给付迟延,不应享有同时履行抗辩权;允许先履行一方享有抗辩权,会发生鼓励变相违约、解除权与抗辩权相冲突的后果,在举证责任的分配、交换给付判决的执行上也说不通。后履行一方受领迟延,并...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
海上保险立法国际协调之必由之路——以新制度经济学为视角
摘要：新制度经济学认为,法律作为一种制度经历了不均衡,到均衡,再到不均衡的变迁过程。就路径而言,主要采取诱致型制度变迁方式和强制型制度变迁方式。本文通过分析两种变迁方式的优劣以及海上保险立法国际统一的实质,为海上保险法国际统一探寻最佳路径。关键词 海上保险 立法 诱导型制度变迁 强制型制度变[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论《民事诉讼法》第二百零四条中的“无关”——以执行异议之诉与审判监督程序之分野为视角
摘要：新《民事诉讼法》确立了执行异议之诉与审判监督程序两种执行实体性救济途径。第二百零四条以与原裁判、裁定"无关"为划分依据确定两种程序的适用领域。但"无关"所指模糊不清,语义开放不定,如何适用不应简单化地统一适用,而应区分具体的执行根据加以判别、确定。关键词 案外人异议 执行异议之诉 审判监督程序 关联[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
民事对席审判原则研究
摘要：对席审判原则是民事审判的基本原则,本文在借鉴双方审寻主义的基础上提出了民事对席审判原则的概念,对其内涵加以界定,并采用比较分析的方法解释了对席审判原则与直接言词原则、辩论原则的区别与联系。对席审判原则有悠久的历史,研究法制史资料,是为了追溯对席审判原则的来源。研究各国现行立法规定的有关内容,探索对席审判原则的发展规律。最后,理论联系实际,对我国缺席审判制度的完善进行了思考。关键词 民事对席审判原则...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论取保候审功能的异化
摘要：取保候审作为刑事强制措施的一种,在理论上以程序保障为最终目的。但实践中存在刑事强制措施实体化的倾向,所谓取保候审的实体化即取保候审具有了实体裁判预期化、惩罚化、变相结案、"创收"等特征。分析取保候审实体化的背后,体现出我国刑事诉讼法深层次问题,例如无罪推定理论的缺失等。本文欲从取保候审功能异化入手,分析其出现的原因,并对理论界的解释提出笔者自己的看法,以期突出取保候审的程序指向性,纠正实体化的错误...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
大陆法系庭前审查机制的比较考察
摘要：1996年我国刑事诉讼法对庭前审查机制的修改在实践中逐渐出现南辕北辙之弊,因此,研究现代欧陆国家设置庭前审查机制的深层机理就显得十分必要。本文拟对大陆法系国家的庭前审查机制进行考察,以期完善我国的庭前审查机制。关键词 庭前审查 预审 考察 设想[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
浅析刑法中被害人过错在量刑中的价值
摘要：对于犯罪人刑事责任的追究,应当纳入犯罪作为一个互动的情境模式下进行考虑。因而被害人过错对于犯罪人刑事责任的判定应当产生一定的影响力。从事实层面、规范层面以及法理上,我们都能够找到被害人过错影响量刑的正当性所在,而考虑到司法实践中,被害人过错作为量刑情节往往被忽略,因此将被害人过错上升为法定的量刑情节是我国刑事司法当中亟待解决的一个问题。关键词 被害人过错 量刑情节 法定[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
疑罪本质探究
摘要：疑罪，牵涉实体与程序,连接理论与实务,关系人权和正义。由于通说及立法的放大效应,"事实疑罪"目前一枝独秀。罪、非罪或者疑罪,作为一个法律判断,需要将事实置于规范之下进行法律评价。得出何种结论,与事实和规范都有关系。这就需要保持疑罪问题的独立性,从法理上探讨疑罪的本质。以法学方法论为工具,循规范适用的足迹,定位疑罪的存在空间,对疑罪本质进行理性思考。事实和法律都应该是疑罪发生的原因。关键词 疑罪 本质 事...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
评论
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Wrongful Birth案例中损害赔偿之请求权基础
摘要：Wrongful Birth,系当今医学技术发展所带来之新兴问题,研究该问题有利于明确医患之间之权利义务,解决双方之矛盾。对于该问题,争议焦点主要集中在医疗合同之性质、妇女是否享有堕胎权、如不享有堕胎权则应该如何保障妇女之权益等方面。医疗合同一般应认为系委托合同,但于某些方面并不宜一概适用委托合同之规则。对于美国承认妇女享有堕胎权的做法,我国并不宜效仿,而应将妇女所享有的"得决定是否堕胎的机会"框于隐私权中加以...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论CISG中的货物相符规则及其证明责任
摘要：货物相符问题是国际商事纠纷中经常遇到的问题之一。CISG第35条是规定货物相符规则的主要条款,对于该条款的解释应当结合公约的几个基本原则,如意思自治、国际性、合理性等。在涉及货物相符规定的证明责任分配方面,应当按照能够从待证事实中受益的一方承担举证责任的原则处理。我国法院在适用CISG第35条时,不能仅按照我国合同法的思维模式去解释,而应当充分考虑到CISG统一适用的价值取向,并适当借鉴有国际影响的典型判例。...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论仲裁的诉讼化及其克服
摘要：仲裁的诉讼化是近年来我国学界讨论的热点问题之一,但至今对仲裁诉讼化的概念并未形成统一认识。本文通过对仲裁制度发展历史的考察,认为仲裁制度自产生之日起就与诉讼程序在某些方面相类似,不是所有仲裁借鉴诉讼的做法都属于仲裁诉讼化的范畴。进而将仲裁诉讼化定义为:违背仲裁的性质对诉讼进行的简单照搬,使得仲裁独有的特性被逐渐削弱的一种现象。并对如何克服仲裁的诉讼化进行了探讨。关键词 仲裁 仲裁诉讼化 克服 意思...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
民事诉讼目的研究的展开
摘要：民事诉讼目的研究能够为立法和解释提供一定的指引方向,一直以来都是民事诉讼法学中最重要的基本理论问题之一。在大陆法系的德国和日本已经形成了比较完整的学说体系。本文采取了历史和比较相结合的方法,研究了德国和日本民事诉讼目的研究的发展脉络,结合我国当下司法实践的具体情况,得出了一些启示。关键词 权利保护 法律秩序 纠纷解决 权利保障 程序保[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
在我国确立程序性辩护的可行性探讨
摘要：随着国际人权运动的发展、程序正义理念的传播、刑事诉讼理论的深入研究和司法实践经验的长期积累,在我国刑事诉讼领域对程序性辩护的探讨也逐步兴起。但是,影响程序性辩护理论产生的因素有哪些?什么是程序性辩护?我国现有的法律中是否存在程序性辩护的有关规定?以及修改我国《刑事诉讼法》在第35条时增加程序性辩护的规定是否可行?笔者本文将追寻这几个问题进行探讨。关键词 程序性辩护 程序性制[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
中国确立非法证据排除规则的可行性
摘要：非法证据排除规则是现代民主法治国家应当确立的刑事诉讼证据规则,它的确立已成为一种世界性的潮流。它不仅有利于保障人权、维护法治尊严,体现了至高无上的宪法和法律的价值,还有效地遏制了侦查违法现象的发生,使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害。非法证据排除规则把证据与保护人权紧密相联,成为人身自由和财产权利的保障。该规则体现了犯罪控制与人权保障两种诉讼目的的对立与冲突,有必要找到保护人权和控制犯罪的...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
德、美联邦行政机关机构设置权之差异与统合
摘要：作为行政自组织权的一部分,德国与美国联邦一级行政机关有自行设置机构的权力。晚近以来该权力发生了一定的变迁。本文试图讨论两国联邦行政机关机构设置权的权力范围、权力属性及权力变迁之原因。该权力在两国均受宪法与法律控制,并以司法审查作为控制该权力的最后手段。关键词 机构设置权 权力范围 权力属性 权力变迁 二元控[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
实践VS理论:《无锡市刑事被害人特困救助条例》——论刑事被害人国家救济制度之路径选择
摘要：刑事被害人国家救济制度之建立旨在援助犯罪被害人及其近亲属,保护其合法利益,使其损失缩小到最低限度,弘扬法治与公平正义。综观世界法治发达之国,刑事被害人国家补偿制度已经有了比较完善的立法和丰富的司法实践经验。而我国目前国家层次立法尚付之阙如,但地方尝试立法已如火如荼开展。这些尝试立法为我国国家层次立法提供了宝贵立法经验,而国家层面立法之最佳路径选择无疑应为补偿模式。关键词 刑事被害人 救济 国家补偿制[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
论对量刑情节司法适用的规范——基于量刑情节司法适用实证之思考
摘要：根据现行刑法中有关量刑的规定,司法机关在适用刑罚时不但要以犯罪分子的罪行轻重为根据,依照刑法分则的具体规定合理量刑,轻罪轻罚,重罪重罚,罚当其罪,而且对所有的犯罪人应一律平等量刑。刑法中同时又规定了大量的量刑情节,这些量刑情节对最后的刑罚适用产生了重大的影响。如何最大地发挥量刑情节的正面作用,又避免因过多地考虑量刑情节而对刑罚的合理裁量造成干扰,在公平、正义的法治理念下实现量刑公正、合理,应当引起...[下载次数： ] |[阅读次数： ] -
网络乌托邦、网络帝国与网络共和国——网络政治传播系统的权力解构与极权倾向的探悉
摘要：政治权力、商业权力、媒介权力、受众权力共同构建了政治传播系统,这个系统构建的过程也是权力的相互解构的过程。网络政治传播系统相对于传统政治传播系统,具有权力解构的加剧、权力杠杆的受众倾斜、系统边界的全球扩展等特征。这种新权力关系为民主政治的运行提供了乌托邦似的公共对话领域;同时隐含着受众权力的极权倾向。网络秩序的构建在于建立网络共和国,即实现制度保障下的公共领域里的权力分化与自主。关键词 政治系...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
时评
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百年一试的美联储紧急贷款权——美联储危机救助措施的法律依据述评
摘要：美联储在次贷危机中,运用了六种新货币政策工具来为金融体系注入流动性。而这六种新货币政策工具的共同的法律依据就是美国《联邦储备法》第13条第3款关于紧急贷款权的规定。本文在介绍了这六种新货币政策工具内容的基础上,又系统阐述了其涉及到的紧急贷款权条款的历史、运用和内容。并认为应当在批判借鉴美国《联邦储备法》紧急贷款权条款的基础上,完善我国的央行法中的相关规定,为我国未来应对经济危机预留应有的法律弹性...[下载次数： ] |[阅读次数： ]
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