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日期：2023-11-22 来源：《研究生法学》2018年第6期 作者:刘志忠 浏览：次
摘要：执行上级命令包括执行合法上级命令和执行违法上级命令。通过刑法教义学的分析方法，立足于中国的刑法“语境”，以德国的三阶层犯罪论体系作为分析工具，初步探究了执行上级命令作为出罪事由的原理和制度构建。本文得出如下结论：第一，执行上级合法命令是违法阻却事由。客观上，上级命令在权限、程序、形式上必须合法，且执行命令不具有刑事违法的高度可能性；主观上，执行命令者主观上必须认识到自身行为是执行合法命令的行为。第二，执行上级违法命令是责任阻却事由。首先，行为人对执行命令的行为具有违法性认识错误，阻却故意；行为人不具有违法性认识可能性的，阻却刑事责任。其次，在违法性认识可能性的判断上，军人与公务员具有不同的标准。最后，执行上级命令因期待可能性减弱而减免责任应当慎重，必须在具体判断的基础上做出类型性的规定。基于上述结论，笔者对在刑法总则中补充相关规定提出了初步建议。
关键词：上级命令 主观正当化要素 违法性认识 期待可能性 军事命令
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