《研究生法学》2016年10月第5期

硕士论文

侵害权益得利的返还制度研究

作者信息：李瑞轩，中国政法大学民商经济法学院民商法学专业2013级硕士研究生。

[摘 要] 侵害权益得利是对自然事实进行法律抽象概括后的一项法律事实，其能在法律上引起得利返还的法律效果，从而维护法律上的权益归属秩序。本文所研究的内容是侵害权益得利的返还救济制度，以及此返还救济的请求权基础。

对于侵害权益得利这一问题，尽管不同法域的规制路径有所不同，但“得利应予返还”早已成为一种共识。传统大陆法系国家，如德国，采取的规制路径是“权益侵害型不当得利”；而英美法系则是发展出了针对不法行为的返还救济制度。

在我国现行法律制度中，侵权责任法的救济体系以损害赔偿为核心展开，并不包括得利返还的救济方式。不当得利制度相较合同法、侵权法则处于较为边缘的地位，尚未真正建立起权益侵害型不当得利制度，司法实践中鲜有此类判例。因此，我国应采何种规范路径来解决侵害权益得利之返还问题，确有重新检视现有法律体系、借鉴他国先进立法例之必要。

[关键词] 侵害权益得利 权益侵害型不当得利 受益型侵权行为 返还 救济

重罪案件刑事和解探析

作者信息：王燕，中国政法大学比较法学研究院比较法学专业2014级硕士研究生。

[摘 要] 我国2012年新修订的《刑事诉讼法》，用专章对公诉案件的刑事和解程序进行了规定，推动了我国刑事和解制度的发展。然而，新《刑事诉讼法》只规定刑事和解在轻罪案件和过失犯罪案件中适用，而排除重罪案件适用刑事和解。对此理论界存在不同观点，司法实践中也确实存在重罪案件适用刑事和解的情况。通过大量的文献搜集、阅读研究和案例检索工作，以及对国内外的刑事和解制度进行比较分析发现，新《刑事诉讼法》将刑事和解的案件范围限定得过于狭窄，重罪案件也应当纳入我国刑事和解适用的案件范围。

本文共四章，第一章阐释重罪案件刑事和解的涵义。重罪案件刑事和解是指将重罪案件也纳入刑事和解的范围。然而这并非是指所有的重罪案件都应当进入刑事和解程序，而是不应将重罪案件完全排除在刑事和解的范围之外。在确定适用刑事和解的重罪案件范围时，也应当在重罪案件之内有一个轻重的划分。

第二章对比分析我国及域外刑事和解适用的案件范围。在域外，笔者选取了具有代表性的美国和德国加以介绍，并与我国刑事和解适用的案件范围进行比较分析。

第三章论述我国重罪案件刑事和解的必要性与可行性。在我国，重罪案件适用刑事和解，无论是对刑罚目的与功能不足的弥补来说，还是对和谐社会的建设以及司法权威的维护来说，都是十分必要的。在我国，重罪案件刑事和解也是可行的，具有思想文化基础、刑事司法理论基础、法律基础和实践基础。

第四章分析我国重罪案件刑事和解制度存在的问题，并对我国重罪案件刑事和解的制度构建提出建议。理论上来说，可以适用刑事和解的案件类型，应当包括除少数确实不宜适用刑事和解的案件类型外的其他各类案件。而刑事和解在某一具体案件上的适用，则由办案机关根据案件的具体情况及双方当事人的意愿确定。

[关键词] 刑事和解 重罪案件 比较研究

学术争鸣

行政约谈裁量权的法律规制

作者信息：马迅，华东政法大学研究生教育院行政法学与行政诉讼法学专业博士研究生。

[摘 要] 约谈裁量权的行使是行政约谈制度运转的核心，事关约谈目标的实现和约谈对象合法权益的保障。在行政约谈执法实践中，约谈裁量权滥用问题日益突出，主要表现为“约谈失位”“约谈错位”和“约谈越位”。作为内因和外因，约谈程序的封闭运作和权利救济渠道的梗阻加剧了约谈裁量权的滥用。过程论的视角为约谈裁量权的有效治理提供了事前、事中和事后三重法律机制。事前阶段重在预防，制定明确的约谈启动裁量基准；事中阶段重在控制，妥善处理约谈信息公开和公众参与；事后阶段重在救济，着力拓宽约谈救济渠道。三重法律机制相互衔接，形成严密的约谈裁量权法律规制体系。

[关键词] 行政约谈裁量权 裁量基准 信息公开 公众参与 权利救济

资产收益权作为信托财产的可行性研究——基于商事信托的组织法属性

作者信息：梅健，中国政法大学法学实验班2015级研究生。

[摘 要] 在资产收益权能否成为信托财产的问题上，传统的分析方法是一种财产法的分析进路，从信托财产的确定性、可转让性切入，寻找资产收益权与信托财产的契合点，要么无所适从，要么得出成本甚巨的修法结论。实际上，信托法律关系是一种结合多重法律概念的特殊权利义务关系，系兼具“债权”、“物权”及“组织”法律关系之“三位一体”，对信托法制之分析不能局囿于债权、物权的财产法分析路径而忽视组织法属性之存在。

[关键词] 资产收益权 商事信托 组织法属性 资产分割 资产专用性

网络订餐平台民事责任制度的困境、反思与重构

作者信息：龙松熊，西南政法大学民商法专业民法方向2015级硕士研究生。

[摘 要] 网络订餐平台与一般食品交易平台相比具有特殊性，《食品安全法》滥用连带责任，造成网络订餐平台责任名重实轻，是当前网络订餐平台乱象的元凶之一。补充责任与连带责任相比具有独特的制度优势，不仅能够对相关行业进行选择性保护，也可以避免直接侵权人逃避赔偿责任。以补充责任代替连带责任对网络订餐平台进行规制符合我国目前实际。为解决目前网络订餐平台的乱象，根本之策是政府加强线下监管。作为辅助措施，网络订餐平台民事赔偿责任制度改革也势在必行。网络订餐平台的民事赔偿责任制度改革有解释型和重构式两种改革路径。解释型的关键在于限制网络订餐平台连带责任的适用范围，重构式的核心在于以补充责任代替连带责任。

[关键词] 网络订餐平台 连带责任 补充责任

论淫秽物品传播中P2P网络服务提供商行为的性质——以“快播案”为切入点

作者信息：沈奕含，中国政法大学刑事司法学院2016级刑法学专业硕士研究生。

[摘 要] P2P网络服务提供商的行为不宜直接被认定为“传播”。主观要素“明知”应为行为的附随要素，在内涵上需要对于行为主体和行为性质有具体特定的认识，而在认定方式上可分为“确实的明知”和“推定的明知”。“违法性认识不可能”的出罪作用需要结合现实情况考虑。对正当业务行为的判断不仅应着眼于客观特征，而且要结合主观要素综合考量。对P2P网络服务提供商的行为评价应以客观要素作为考察的第一阶段，主观要素作为入罪认定的关键，而免责事由作为必要的补正。但《刑九》生效前存在“认定作为义务存在争议”和“无法定帮助犯”两个难题。《刑九》针对两个难题分别创设“拒不履行信息网络安全管理义务罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”，虽招来针对其本身和适用的争议，不过其规定各种限制条件以保证在实践当中严格遵循主客观相统一原则和谨慎入罪的理念，因而对当前司法实践有重要作用。

[关键词] P2P网络服务提供商 “传播” “明知” 不作为 中立帮助行为

分道扬镳还是殊途同归？

——一个知识论上的正犯概念的思考

作者信息：李瑞杰，西南政法大学法学院2013级本科生。

[摘 要] 建立科学合理的区分正犯与共犯的理论是采取二元犯罪参与体系的前提。根据我国学者考证，其呈现出物理性到功能性、主观性到客观性和形式性到实质性的轨迹。从而，无论是实质客观的正犯论，还是事实支配的正犯论，抑或义务犯的正犯论，最终与不区分正犯与共犯的一元犯罪参与体系并无二致。对此，“正犯主犯化”与“主犯正犯化”即是例证。而且，作为共犯从属性说不彻底最为显著的表现，至今尚未驱逐间接正犯这一肇始于扩张正犯理论的概念，当是生动的注脚。此外，中国法存在的预备犯与共犯有相通之处，二者都是符合构成要件的行为。总之，种种迹象表明，共犯从属性说与单一行为人体系殊途同归，两种形式、一种实质。

[关键词] 预备犯 单一制 区分制 共犯从属性 犯罪参与体系

刑事专家辅助人制度之检讨

作者信息：琚明亮，中国政法大学证据科学研究院、德国科隆大学法学院联合培养2015级司法文明方向硕士研究生，本文受国家留学基金资助（CSC）。

[摘 要] 2012年修改后的《刑事诉讼法》正式确立了专家辅助人制度，其基本功能旨在增强控辩双方对鉴定意见的质证能力，辅助法庭对专业性问题作出裁判。从比较法的角度看，我国的专家辅助人制度与英美法系的专家证人模式以及大陆法系的司法鉴定模式相比，在价值追求、启动背景等方面既存在相似之处，也在启动方式、具体的制度设计上具有其特殊性。但因相关规定简单粗疏，刑事专家辅助人在诉讼地位、资格选任等重要问题上尚存争议，在权利义务、是否适用回避、出庭程序等问题上模糊不明。立足司法实践，结合域外经验，中国的刑事专家辅助人制度仍有进一步完善的空间。

[关键词] 刑事专家辅助人 鉴定人 诉讼地位 选任资格 权利义务 完善

论大气污染防治法的社会实施路径

作者信息：李涛，中国政法大学民商经济法学院环境与资源保护法学专业2015级硕士研究生。

[摘 要] 目前环境治理形势下，由于大气污染公共性特征更强，使得传统的公共实施和私人实施方式在保护大气环境公共利益方面暴露出固有缺陷，而社会实施的方式由于其参与主体社会性、参与形式团体性、保护利益公共性特征使得其更适于大气环境等公共财产权的保护。因此在大气污染防治法出台之后应探索大气污染防治领域社会实施的路径，以社会自组织为核心，放开纯公益原则的限制，在加强组织建设、拓宽融资渠道等方面发展环境公益组织，在此基础上通过社会组织强化对环境行政执法的监督，同时以司法为辅助应当是可行的路径。

[关键词] 社会实施 社会组织 环境公益诉讼

CONTENTS

October, 2016, No. 5

[DISSERTATIONS]

Study on Restitution of Enrichment Gained from Wrongful Infringement

Li Ruixuan

Study on Criminal Reconcilation of Felony Cases

Wang Yan

[ARTICLES]

Legal Regulation of Administrative Interview Discretion

Ma Xun

Study on Feasibility of Qualifying the Right to Return of Assets to be Trust Property：Commercial Trusts as Business Organization

Mei Jian

Plight Reflection and Reconstruction on Civil Liability System of Internet Order Platform

Long Songxiong

Nature of P2P Network Service Providers' Act in the Dissemination of Obscene Articles - From the Perspective of the "QVOD case"

Shen Yihan

Parting Company Each Going His Own Way or All Roads Lead to Rome?——Thinking on the Concept of Indirect Criminal in Theory of Knowledge

Li Ruijie

Reflection on the System of Expert Assistant in Criminal Procedure

Ju Mingliang

Social Implementation Approach of Air Pollution Prevention Law

Li Tao

REVIEW

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《研究生法学》2017年征稿启事

责任编辑 ：郑 明