《研究生法学》2016年8月第4期
【学术争鸣】
私有财产的束缚与解放
——洛克劳动财产理论研究
林立成
作者信息：林立成，西北政法大学法学理论专业2013级硕士研究生。本文系作者2016年6月硕士学位论文。
[摘 要] 私有财产的正当性并非不证自明的，私有财产在极长的一段时间里都被束缚在桎梏中。洛克的劳动财产理论打破了束缚私有财产的最后一根锁链，从根本上肯定了私有财产的价值。洛克返归国家政府建立前之自然状态，他认为促使最初由神赐之公有财产转向供个体消费之私有财产的媒介是专属于个人所有的劳动。自然状态下的个人占有受到“腐烂原则”的限制，然而货币的出现使个人积聚大大过于其需求的财富成为可能，“腐烂原则”已形同虚设。财富占有不均衡而导致的掠夺行为、自然状态下个人救济手段的低效共同激发了人类对公民社会的向往，人类保护其所占有之财产的欲望是为国家政府诞生的最根本原因，建立国家的目的即在于保护私有财产，劳动财产理论彻底摧毁了将私有财产视作政治分裂之大敌的观点，私有财产从此得到彻底解放。约翰·洛克从哲学认识论的高度为其政治理论奠定了颠扑不破的基础。借由“复杂观念”“造物者模式”与知识门类的再划分，洛克成功实现这一目标。
[关键词] 私有财产 劳动财产理论 洛克 复杂观念
律令、权力、言语
——指斥乘舆罪考论
胡俊成
作者信息： 胡俊成，华东政法大学中国法律史专业2014级硕士研究生。
[摘 要] “指斥乘舆”在中国古代历史上曾短暂地出现过，但类似罪名却始终伴随着皇权的存续而存在。“指斥乘舆”相较于妖言、诽谤罪，有其独特的功能指向，即以皇帝为中心的皇权统治。指斥乘舆具有较强的主观性、模糊性以及触犯对象的广泛性，并与严酷的刑罚相配套。指斥乘舆为历来政治斗争中官员之间互相诬告陷害，以及君主控制官僚体制提供了有力的武器。古代的官僚体制下，指斥乘舆并不是特例，还有许多律令规定了与之类似的罪名，可将其称为“柔道律令”。“柔道律令”与“柔道政治”密不可分，集中反映了官僚君主制下，直接权力与间接权力之间的博弈。
[关键词] 大不敬 指斥乘舆 柔道律令 直接权力 间接权力
《食品安全法》惩罚性赔偿适用的限制
——从第148条第2款但书出发
陈澜鑫
作者信息：中南财经政法大学民商法学专业2014级硕士研究生。
[摘 要] 分析《食品安全法》第148条第2款但书可知“不符合食品安全标准”并不一定“影响食品安全”，与是否误导消费者也无直接关系。《食品安全法》惩罚性赔偿将“不符合食品安全标准”纳入民事责任构成，由于食品安全标准的内容广泛，其适用可能出现正当性和均衡性问题。但书虽意图弥补该缺陷，但其使用的“误导”概念不明确，且使《食品安全法》惩罚性赔偿的适用掺入“欺诈”惩罚性赔偿的判断。该惩罚性赔偿的规范意旨在于规制影响食品安全的生产经营行为，其适用应以此为限。解释上“食品安全标准”应排除规范生产过程的内容，并依第150条“食品安全”定义进行限制。宜删去但书的“误导”要件，或将惩罚性赔偿要件变为围绕“食品安全”的实质性要件。
[关键词] 食品安全法 惩罚性赔偿 食品安全 欺诈
违约金酌减衡量因素之司法实践研究
吴多强
作者信息：吴多强，中央财经大学法学院经济法学专业2015级硕士研究生。
[摘 要] 违约金酌减规则是为了解决违约金过高而产生的特殊规则，其实质是赋予法官对合同自由进行干预。判断违约金是否过高，应以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本文通过案例统计和分析，对司法实践中法院适用酌减规则如何具体衡量各个因素进行了归纳，并总结法院在衡量法定因素之外，裁量违约金是否酌减时考虑的其他因素。
[关键词] 违约金酌减 酌减规则 司法衡量因素 实证分析
重新审视对质
王波
作者信息：王波，中国政法大学刑事司法学院诉讼法学专业2015级博士研究生。
[摘 要] 对质活动在刑事诉讼中一直发挥着重要的作用。首先需要明确就是，对质绝不仅仅是目前讨论较多的“对质权”，对质活动发生的原因有两种，即基于对质权这一权利产生的以及基于为查明案件事实而产生的，这体现了对质的两种价值。同时对质的直接作用也有两种，即质证和供证。鉴于我国当前司法实践中对质活动的严重缺失以及落实效果欠佳，学术研究的重点主要集中在“对质权”而忽略了其他部分的现状，因此有必要对对质重新进行审视，并以此为切入点，对我国立法层面对质的缺失和不足、司法机关不当行使权力、被告人、辩护人对质意识淡薄等问题进行分析和思考。
[关键词] 对质 对质权 对质活动
酷刑的正当性考量与人性的出路
张洁
作者信息：张洁，中国政法大学中欧法学院诉讼法学专业2015级硕士研究生。
[摘 要] 从德国Daschner案开始，关于酷刑的讨论一直争议不断。定时炸弹的困境更是将有关酷刑的讨论推到法律与道德的风口浪尖。支持酷刑的理论多从正当防卫、紧急避险或者功利主义的角度为其辩护，尤其在犯罪嫌疑人实施危害公共安全和国家安全的情形下，出于营救目的的酷刑看似最为合理且正当。但是，现代刑事诉讼越来越强调对于公民基本权利的保护和对于人的尊重，这是法治国家不应贬损的价值。鉴于目前辩护酷刑正当化理论的缺陷，应在现代刑事诉讼法理念下重新论述禁止酷刑的正当性，从而回归人性，回归每一个制度的目的地。
[关键词] 营救酷刑 正当性 人的尊严 现代刑事诉讼法 人性
人民调解制度在乡村社区的运行研究
余昌安
作者信息：俞昌安，华东政法大学法律学院2014级本科生。
[摘 要] 从应然上看，人民调解是社会型解纷的制度化渠道之一，与传统调解制度不可割裂。乡村社区人民调解制度作为“东方经验”，具有独特的价值和作用。在步入社会转型期后，农村纠纷多发且趋向复杂化，农村空心化和熟人社会解体效应凸显，《人民调解法》并没有达到预想的实施效果，乡村人民调解制度面临诸多瓶颈。文章以实证案例为剖面切入，以赣南J乡为样本，基于调解的现状和困境，从法制化转型、调解经费保障、调解人培养、调解法完善执行以及大调解体系构建等方面提出一些可行性建议。
[关键词] 人民调解 乡村 转型时期
论反恐语境下刑讯的正当性与限制
——司法令状、必要性辩护与自卫权
皮雪莹
作者信息：皮雪莹，中国政法大学中欧法学院民商法学专业2015级硕士研究生。
[摘 要] 刑事诉讼法理论在传统意义上对于刑讯的看法随着国际反恐形势的转变，产生了两极分化的态势。以人权保护和安全保障两种价值为核心的争论，随着恐怖主义的全球化蔓延而延伸到各国的法学、社会学、哲学、政治学等领域。刑讯作为反恐的最有效手段之一，不能因为其性质问题而被全盘否认，应试图通过对这一问题研究，逆向寻找一种正当化的途径，为刑讯在当代法律体系中寻得一席之地。在所有的途径中，司法令状是解决刑讯正当化问题的最优路径。
[关键词] 刑讯 恐怖主义 司法令状 正当化 人权保护
被害人教义学理论的正当性透视
——风险社会的自由主义与家长主义
张忆然
作者信息：张忆然，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2014级硕士研究生。
基金项目：本文是中国政法大学硕士研究生创新实践项目“被害人教义学视野下侵财犯罪的界限问题研究”(立项号2015SSCX028)的阶段性成果。
[摘 要] 面对风险社会中预防刑法的侵蚀自由之危险，以自由主义为基点的解释论充当着传统自由主义的“卫道者”角色，被害人教义学的理论根基即辅助性原则之内涵，应以自由主义为解释基点加以扩张，其“辅助性”不仅针对国家手段而言，也针对“自我保护可能性”而言。新家长主义意在推动个体自主性而非强制，取消被害人“免于自我保护权”是通过对消极自由的限制以实现积极自由。在积极自由层次上，赋予被害人自我保护权与取消被害人的免于自我保护权，其最终的逻辑指向是一致的，被害人教义学反而限制了被害人自由的悖论便得以在更深层次消解。
[关键词] 被害人教义学 自我保护可能性 风险社会 自由主义 家长主义
【域外视野】
主权在法：最优政体的此世性
——英格兰法治样式由来考
王永祥
作者信息：王永祥，北京航空航天大学法学院法学理论专业2016级博士研究生。本文系作者2016年6月硕士学位论文。
[摘 要] 政体的基础乃为人类社会的基本治理方式，这种治理方式的本身以抽象思想建构为出发点，而以社会为落脚点。评价某种政体的特性往往以优良社会运行和良善超验理念的结合为准则。在历史的淘漉中，英格兰以其鲜明的法生活，将理念与社会完美结合，并使得法处于社会的先导与核心地位。即英格兰法创造了一种思维，于现代性的前进发展观念诞生之前，确定了一种传统观念，将历史溶于习惯，将超验理性遁入社会基础。在告别了中世纪神学统治之后，在近代主权和民族国家观念兴起之际，一种基于社会习惯而生的民族法优先取得了统治主权的地位，使得主权在法的约束下稳步发展。
英格兰法本身是一部历史之法，同时也是一种依据职业共同体所萌发的鲜活之法。英格兰普通法诞生于11世纪，通过封建集权化产生了以王室为中心的司法政体模式。这种司法模式的成熟以法院体系的逐步建立和司法职业的专业化为标志。进而经过司法活动对经验素材的不断积累，普通法的技艺理性塑造出当时整个社会的思维方式，具有普通法智慧的法官以高贵的社会地位将这种思维方式带入英国政治建构的顶层设计，并成为防止政治走向偏颇的稳压器，在近现代的国家活动中完成对法的护卫与时代转型。因此，法与国家呈现出一元化的态势，法的鲜活性经由普通法卫士之手在往昔和现实之间紧密联合，法与政治呈现出一体两面的特征。
因此，本文总结了英格兰法的民族性、经验性、历史因袭性与稳定性、法的有机性以及司法独立的法律至上性。这些特性使得法的持续性未曾消解，将源自近代的主权概念可追溯至英格兰民族的肌理之深处，将历史观念的前进性转换为现实需要的民族性。法治的精神出于近代以前，而又隐于近现代，使得隐幽的法精神无形中作为核心统领其他社会治理模式。法与主权、民族与社会这两组前后呼应的概念因历史而醇厚，因思想而深刻。主权在法即成为英国法治框架，即将抽象的法精神落实到共同体社会生活中。至此，优良理念找寻到了向法治转化的此世基石——民族共同体，通过民族共同体以强调法发展的传统与文明的根基，以探寻法发展的共通性历史规律。
[关键词] 英格兰 主权 普通法传统 民族共同体 有机性 法律至上
【译文】
德国刑事协商制度新论
[德]托马斯·魏根特 著
琚明亮 译
作者信息：托马斯·魏根特（Thomas Weigend），德国科隆大学法学院刑事法学教授，德国科隆大学外国刑法和国际刑法研究所所长。
译者信息：琚明亮，中国政法大学证据科学研究院司法文明专业2015级硕士研究生（100088），德国科隆大学联合培养硕士研究生。本文受国家留学基金（CSC）资助。
CONTENTS
August, 2016, No. 4
[ARTICLES]
Constraint and Liberation of Private Property——A Study of John Locke′s Labor Property Theory
Lin Licheng
Precepts, Power, Speech ——A Study of Denounce Cheng Yu
Hu Juncheng
The Limitation of the Punitive Damages in Food Safety Law: Starting from the Proviso in Article 148(2)
Chen Lanxin
Research on Measure Factors of Discretionarily Reducing Liquidated Damage in the Judicial Practice
Wu Duoqiang
Reflection to Cross-Examination of Criminal Procedure
Wang Bo
Considerations of Justification of Torture and the Future of Humanity
Zhang Jie
The Implementation of the People’s Mediation in Rural Community
Yu Changan
The Legitimacy and Limitation Measures of Torture under the Counter-Terrorism Situation: Judicial Warrant, Necessity and Self-Defense
Pi Xueying
Perspective of Justification of Victim Doctrine----- Liberalism and Paternalism in Risk Society
Zhang Yiran
[OVERSEAS VIEWS]
Sovereignty of Law：The-Worldliness of the Best Regime——On the Making of the English Style of the Rule of Law
Wang Yongxiang
[TRANSLATIONS]
A New View on the Negotiation System in German Criminal Procedure
Written by Thomas Weigend
Translated by Ju Mingliang
REVIEW
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