研究生法学
2016年6月第3期
（第31卷，总第127期）
【毕业论文】
金融合同中破产约定变更条款的效力模式研究
刘丽珠
中国政法大学民商经济法学院经济法学专业2013级硕士研究生，本文系作者2016年6月硕士学位论文。
[摘 要] 破产约定变更条款是指以合同一方破产的发生为生效条件，导致该方基于合同享有的某项权利发生转移的附条件生效条款。鉴于该类条款的设置能够在交易一方破产的情况下事先做出变更安排从而有效地降低交易风险，增强一方破产后合同的可预见性，因而被作为一种风险防范机制引入合同之中，尤其是具有高风险性的金融合同中。受金融合同特殊性的影响，该条款的效力情况不仅对破产债务人、债权人以及交易第三人的私人利益产生重大影响，而且会对整个金融交易和市场经济造成冲击。一方面，该条款直接涉及到合同双方的权利义务再分配，直接或间接影响合同的利益相关人，引发多方主体之间的利益冲突；另一方面，由于金融合同的高传导性和高传染性，金融市场牵一发而动全身的特点，金融合同一方的破产本身及破产后的权利安排都可能造成金融市场的蝴蝶效应。
从全球范围来看，目前对该类条款的效力不论在学界还是司法实践中都在重大分歧；从我国相关实践与理论研究来看，我国对该类条款的效力没有明确的立法规定，国内学者的相关研究也寥寥无几。综上，笔者认为有必要对该类条款的效力进行研究并尝试构建该条款在我国适用的总体效力模式。
本文从破产约定变更条款的性质和特点出发，分析在金融合同的语境下该条款的特殊之处以及其引发的利益冲突问题，在考察了解决该利益冲突的不同效力选择模式的优势和劣势后，对我国在金融合同中破产约定变更条款的效力模式提出建议。
除去引言与结论，本文的主体内容共分为四个部分。
第一部分主要介绍金融合同中破产约定变更条款的性质和特点。首先就破产约定变更条款本身的概念、属性、特征进行分析，再将破产约定变更条款放入金融合同的背景之下考察该条款的特殊性，最后通过与相关概念的比较进一步阐明破产约定变更条款的范围，从多角度分析该破产约定变更条款，进而明确本文的研究对象及其独特之处。
第二部分在明确研究对象及其性质、特点的基础上，着重介绍金融合同中破产约定变更条款的有效与否所引发的不同三方主体间的利益冲突问题。首先考察在破产约定变更条款不存在或无效的情况下三方的利益分配情况，再假设存在破产约定变更条款且该条款有效的情况下三方的利益分配情况，对比在该条款适用与不适用之间三方利益分配的巨大差异，据此得出在破产约定变更条款效力不定的情况下极易造成权利双方倾向利己解释条款而引发的强烈利益冲突。在对可能引发的利益冲突进行理论分析的基础上通过两则案例考察三方利益冲突的现实表现，引出针对该条款效力不确定引发的利益冲突如何协调的问题。
第三部分在面对金融合同中破产约定变更条款涉及利益冲突的基础上，借鉴国外经验，分析三种金融合同中破产约定变更条款效力选择模式的优点和缺点。针对前一部分中提到的金融合同中破产约定变更条款涉及到的利益冲突问题，提出三种协调冲突的解决方式，并对三种效力模式的优点和缺点进行分析。三种协调冲突的解决方式分别为：一般无效模式、概括否定模式、列举否定模式。其中，概括否定模式、列举否定模式同属于一般有效模式。
第四部分在借鉴已有的金融合同中破产约定变更条款效力模式的基础上，结合我国的价值取向和现实情况，对我国金融合同中破产约定变更条款的效力模式提出立法建议。首先分析了我国现有立法对破产约定条款规定的不足，阐明我国立法对此的条款规定的建立和完善的必要性；其次分析总结我国在多重利益冲突的价值取向和现实国情；最后结合我国的价值取向和现实情况，建议我国应当对破产约定变更条款建立修正的一般无效模式。
[关键词] 金融合同 破产约定变更条款 效力模式
香港特区行政长官选举提名制度之完善
林茜
中央财经大学法学院宪法与行政法学专业2016级硕士研究生，本文系作者2016年6月学士学位论文。
[摘 要] 作为香港行政长官选举中的核心制度，提名模式在香港实践的现实样态和应有之义是香港普选方案的中心关注。在本轮政改方案被否的语境下，对提委会模式在基本法秩序下的合法性证成和在社会舆论分歧中的正当性演绎，将为检视提委会模式的现实困境提供必要的路径依赖。在提委会模式下，提委会的代表性不足、提名程序的失衡以及“爱国爱港”标准的泛化倾向都使其在植入香港本土社会后产生巨大的排斥反应，并最终表现为公民抗命运动的阵痛。在此背景下，应对香港行政长官选举提名制度的宪制逻辑予以廓清。同时，应从调整功能界别组成、适当放宽提名门槛、优化提委会构成、落实“爱国爱港”的选任标准、建立香港内部对话机制这五方面予以回应，助推下一轮政改方案在香港的通过。
[关键词] 香港政改方案 行政长官选举 提委会 完善路径
人格责任的机能化拓展及规范建构
——以责任的基础和结构为视角
王小飞
中国政法大学刑事司法学院刑法学专业2015级博士研究生。本文系由作者2015年6月硕士学位论文改写而成。
[摘 要] 在以德日为代表的阶层犯罪论体系中，“有责性”论按照基础和结构的分类分别形成了不同的学术体系。其中，作为一种并合式理论，责任基础论中的人格责任折衷了行为责任和性格责任的观点，兼容行为和个体两个审查视角，形成了多个评价阶层。但是如果以责任结构论的视角加以审视，那么现有的人格责任仍均属于规范责任的类型，尚未引入机能责任的理念，从而存在加以机能化拓展的空间。长远来看，这一前瞻性的研究对于我国刑事法治改革具有深远的现实意义。
[关键词] 人格责任 机能 基础 结构
欧盟指令的预先效力研究
白 羽
中国政法大学比较法学研究院中德比较民商法专业2011级硕士研究生，科隆大学法学院2014级LLM硕士研究生，本文系作者2014年6月硕士学位论文。
[摘 要] 欧盟指令作为欧盟立法体系中的派生性立法，在欧洲法律一体化过程中发挥着独特的作用。其中欧盟指令的预先效力，作为欧盟指令效力体系中一个重要的组成部分，在指令的达成及成员国国内的转化过程中发挥着重要作用。
欧盟指令预先效力在欧盟法律协调中发挥着积极作用。欧盟指令预先效力能够在欧盟法律制定的最初阶段，从法律技术的层面协调成员国之间的利益冲突，将成员国之间的竞争、利益冲突转化为共同体内部的利益分配与协调。从法律体系上看，欧盟法中的基础性法律渊源大多数是纲要性、框架性的，欧盟指令作为法律派生性渊源的重要组成部分，在具体的法律适用过程中发挥了润滑剂的作用，而指令的预先效力作为指令转化效力的基础，为指令的最终实现提供适用基础，在法律适用的最初阶段提供可能性。从指令的特性上看，指令需要通过转化才能在各成员国内部得到适用，因此在制度设计上，给了成员国在履行共同体条约义务上较大的自主权，欧盟指令的预先效力能够在一定程度上抑制成员国自主选择的差异性。
欧盟指令预先效力在欧盟法律体系的构建中也产生了消极作用。一方面，目前欧盟指令的适用领域主要在私法领域，而且往往具有拼凑性质，仅仅针对某一项特定的私法制度。因此，欧盟指令的预先效力在很大程度上致使欧盟法律体系中产生了大量的零碎不全的规则。另一方面，欧盟指令的预先效力作为欧盟法律体系一体化过程中人为设计的“技术性手段”，在促进欧盟法律一体化的过程中忽视了成员国的特殊性，在法律规则在成员国产生适用的效力之前，即要求成员国接受该项法律规则的约束力，最终导致成员国内部法律体系被不断出现的共同体规则分解削弱。
[关键词] 欧盟指令 预先效力 转化效力 欧洲法律一体化
【学术争鸣】
中世纪英格兰王权的起源与影响
——兼论王权的“自然法人”与国家建构之间的关系
李 立
中国政法大学民行政管理学院2012级硕士本科生。
[摘 要] 古往今来诸多学者一致地认为，议会乃民主共和之母。恰是议会的建立促就大英帝国的百年鼎盛。然而从历史社会学角度深入思考，议会这一国家体系的合法性也有他特定的演化之源，即以中世纪英格兰特有的王权系统为源头的分化与演变。议会仅仅只能视为英格兰王权分化之中一个立法权演变的渠道，而不能以偏概全地认为英格兰政治近代化均归功于议会制度。英格兰的建构之路不同于其他国家，征服者威廉时代从司法集权入手开启以王权为核心的国家建构之路，金雀花时期的王权向“法人化”趋势，并形成一套国王、权臣、议员相互监督的中央层面分权体系。当民族化大潮席卷整个欧洲时，王权的公共性与之前确立的中央分权体系紧密结合，公共性与民族性的施政目标至都铎王朝统治后期日益明晰，这一宏大的政治理念与国家行政集权与行政近代化不谋而合，成为推动英格兰行政集权的最大理论助力。国家的行政体系建设受到监督制衡机构的正向影响，最终铸成一套廉洁高效的近代化行政官僚体系。同时期的法兰西与西班牙却没有在中央层面形成与英国议会、枢密院（咨议院）等分权制衡机构将王权有效监督，任凭王权肆意践踏国家权力体系，畸形的民族化进路自然导致了王国的衰败与覆灭。
[关键词] 中世纪英格兰 王权观 行政集权 法人化 国家建构
电子邀约的特殊法律问题研究
李雨菡
中央财经大学法学院金融服务法专业2015级硕士研究生。
[摘 要] 电子化的方式具有不同于传统订约方式的特性，这些特性给《合同法》在电子要约场合的直接适用带来了挑战。对于这些挑战，笔者有下述观点，通过EDI、同步通信软件发出的要约为对话式，以电子邮件和网站平台发出的要约为非对话式。笔者认为，应将网站平台发布的信息细分为：网页广告、网站平台的商品展示、网上拍卖等。明示受网页广告约束的为公众要约，否则为要约邀请；网上商品展示具备合同主要条款的，可认定为要约；专业拍卖网上的信息是对最高出价者的要约，其他的网上拍卖为要约邀请。在电子要约的收发时间上，可引入意思自治、确认收讫、考虑期制度。在突发故障时，电子要约有撤回、撤销的可能性；在确认收讫制度中，电子要约可撤回，在考虑期制度下，电子要约可撤销。
[关键词] 电子要约 对话与非对话式 电子要约邀请 撤回与撤销
期前违约救济规则研究
时明涛
西北政法大学2013级法律硕士研究生。
[摘 要] 期前违约是指合同成立之后，履行期届至前一方当事人表示将不履行合同或者有丧失履行能力等侵害合同顺利履行的情况。期前违约不仅是与实际违约相并列的重大理论问题，而且在现实生活中也大量存在。如何建立科学的期前违约救济规则以回应实践的需求已然成为各国合同法研究中的核心问题。由于多种原因各国法制对其规定并不一致，导致期前违约问题不仅在理论上构造复杂，在实践中亦认定困难。
我国学者对期前违约的研究始于20世纪90年代，但时至今日却依然无法达成共识。一方面有大量学者支持引进英美法系的预期违约制度，认为其较大陆法系的救济手段更为优越但却无法解决其如何融入民法典的问题。另一方面有学者认为在传统的大陆法系内期前违约问题已能获得充分的救济，但却不能解决不安抗辩救济乏力的问题。理论研究的不充分极易导致立法的轻率，我国《合同法》上的期前违约救济规则存在着认识上的争论、规范功能的重复、互相之间无法顺利援引等诸多问题。这些问题都亟待理论研究的澄清。此外，对于目前我国如火如荼的民法典的制定工作展开来说，如何建立一个科学的期前违约救济规则将成其科学性的试金石。
本文主要由四部分组成。第一部分为综述部分，从宏观的角度对各国法制中的期前违约救济规则加以阐述，并对我国学者的主要观点加以概括和归纳。
第二部分主要英美法系的期前违约救济规则展开，从相关判例引入全面分析其概念、构成、分类以及存在的争议。为其是否应为我国立法所借鉴，以及我国《合同法》第108条是否为预期违约提供分辨的基础。
第三部分主要分析大陆法系的期前违约救济规则。首先，从期前拒绝履行的概念、历史沿革展开，全面考察期前拒绝履行在大陆法系的存在及构成要件和法律后果。其次，从传统不安抗辩和当代不安抗辩的扩张展开，着重分析其与默示预期违约的功能异同以及何者更为优越的问题。最后，将预期违约与预期拒绝履行和不安抗辩加以比较，着重分析二者在功能、救济等方面是否存在差异。
第四部分主要研究我国法上的期前违约救济规则。首先，从我国《合同法》的相关规定加以展开，分析我国期前违约的制度构成。其次，梳理学者对于我国合同法期前违约救济规则的主要观点及分歧。再次，从价值理念、法条文义及制度功能等多个角度分析我国当前期前违约的解释路径。最后，从债法构成的角度分析我国未来债法之中对期前违约救济问题应该选择的路径和模式。
[关键词] 期前违约救济 预期违约 拒绝履行 不安抗辩
信息工具、声誉激励与分享经济的法律规制路径
蒋昇洋
西南财经大学法学院民商法学专业2014级硕士研究生。
[摘 要] 传统深度规制工具的强制性特点与分享经济的新型内涵逆向相悖。何种规制方式才能与分享经济高度匹配？分享经济的互联网运行模式与信息传递效率具备内在联结，而信息的高效传递则又为声誉激励机制的发挥铺设了必要前提。就此，分享经济的基本内涵便与声誉机制导向下的信息工具产生实质共鸣。然而，信息工具的适用及其声誉激励效应的发挥，并非仅仅依靠互联网简单的信息发送与接收就可实现，其应当是一个涵盖信息收集、分析处理、发布以及反馈的多维体系。应当以互联网为渠道，由监管机构承担信息的收集、分析整合与发布职能，并以监管机构为对象进行信息的反馈与监督，以此来完成信息工具在分享经济领域的适用初衷与规制目的。
[关键词] 分享经济 互联网 信息工具 声誉激励机制
著作权转让与“登记对抗主义”之检视
——从著作权“一权二卖”谈起
徐晓颖
华东政法大学知识产权学院知识产权专业2015级硕士研究生。
[摘要] 著作权“一权二卖”问题近年来成司法实践热点和难点问题之一。《著作权法》（修订草案送审稿）新增了著作权转让登记对抗制度。登记之前权利的移转不应简单解释为“意思主义”，而应理解为我国负担行为与处分行为相区分背景下特殊的“债权形式主义”。其特殊性在于不存在公示形式，但著作权转让合意可有签订书面合同、受让价金及添加权利管理信息等行为表征。登记对抗制下的著作权只是对外效力受到一定限制，但不改变其他属性。“不得对抗”是指无法排斥同一类型并存的著作权或被许可使用权，“善意第三人”是指不知道或不应当知道著作权已发生变动而可能取得同一类型的著作权的交易人。此种登记对抗主义还需结合优先顺位规则或者善意取得以确定最终的权利归属。
[关键词] 著作权转让 登记对抗 一权二卖 意思主义 善意第三人
CONTENTS
June, 2016, No. 3
（Volume 31，General No. 127）
[DISSERTATIONS]
>>>> On the Validity of Insolvency–Triggered Flip Clauses in The Financial Contracts
Liu Lizhu
>>>>The Way to Improve the Nomination System of the Election of the Chief Executive in Hongkong
Lin Xi
>>>> Functional Expansion and Normative Construction of Liability of Personality
——From the Perspectives of Basis and Structure of Liability
Wang Xiaofei
>>>> Research of Effectiveness in Advance of EU Directives
Bai Yu
[ARTICLES]
>>>>The Origin and Impact of England Crown in Medieval Times
——An Evaluation of the Relation Between Crown's Natural Corporation and the National Construction
Li Li
>>>> Research on Special Legal Issues of Electronic Offer
Li Yuhan
>>>> Research on Prospective Contract Breakage Regulations
Shi Mingtao
>>>> Information Tools, Reputation Incentive and Legal Regulation Path of the Sharing Economy
Jiang Shengyang
>>>> Review on Transfer of Copyright and “Registration Confrontation Doctrine”
——From the Point of “Repeated Sale” of Copyright
Xu Xiaoying
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