研究生法学

2016年4月第2期

（第31卷，总第126期）

【学术争鸣】

民事推定的法律效果研究

——基于权利的视角

梅 健

[摘 要] 民事推定法律效果的权利分析是一种研究推定规则的新思路，借助霍菲尔德权利分析理论中的基本术语，能够将推定规则下三方主体——推定受益方、法官及推定不利方——的法律利益变动的法律效果清晰呈现出来。由于权利分析方法中各术语在逻辑上具有很强的相关性，这就使得推定规则下三方主体法律利益变动的内在联系亦得到揭示。

[关键词] 民事推定 法律效果 权利 霍菲尔德

论阿列克西原则理论民法应用的弊端及解决路径

——与彭诚信教授商榷

李夏旭

[摘 要] 目前学界对阿列克西原则理论有很多讨论，有学者提出将阿列克西原则理论应用到我国民法领域。这样做的前提在于阿列克西所言原则与我国民法原则具有同质性，但本文认为这一前提不能成立。本文以拉伦茨原则为基点，对阿列克西原则与大陆法系民法原则之差异进行分析。两者的差异主要表现为，前者指的是不具有法条形式、内容十分广泛的原则，后者则对原则进行区分，分为开放式原则和具有法条形式的原则，惟有具有法条形式的原则可以作为裁判依据。如不顾及该差异，将阿列克西原则理论直接应用到民法，将会使民法面临被一般法律思想和由基本权利所形成的客观价值秩序掏空的危险。为解决这一弊端，本文建议对阿列克西原则理论的源头进行控制，即只有具有法条形式的原则方能作为阿列克西原则理论适用的对象。

[关键词] 阿列克西原则理论 碰撞法则 拉伦茨原则 弊端 解决路径

简评行为规范否定说与司法三段论否定说

宋史超

[摘 要] 有学者引入凯尔森的法规范学说，对民法的规范属性进行重构，指出民法不是行为规范，并与其私法自治体系相接，对司法三段论进行质疑，本文坚持行为规范、裁判规范两分的立场，注重从民事裁判的角度观察民法的性质，对上述观点进行评判。

[关键词] 行为规范 裁判规范 民事诉讼 私法自治

关联交易的正当性分析及法律规制

高 玥

[摘 要] 关联交易涉及法学、公司、证券、金融等多个领域，牵连公司与关联各方的利益，普遍存在于各国的公司运营中，因此其问题较多且复杂，学者对其争议颇多。关联交易可以降低交易成本、提升公司集团的整体竞争力，但同时也存在利益输送，公司被掏空等问题，面对关联交易的是与非，本文主要从以下思路展开论述：首先对关联交易的概念予以界定，通过追本溯源、类型化分析及近似概念的对比，对关联交易有较为清晰的认识；其次主要通过法经济学的方法从理论与实证的角度论证关联交易的正当性；同时承认非公允关联交易的弊端，指出关联交易法律规制的重要性。只有将关联交易的正当性分析与法律规制相结合，才有可能寻找发挥公允关联交易优势最大化的有效途径。

[关键词] 关联交易 利益输送 正当性 法律规制

从电子证据视角看我国证据规则的规范与完善

莫天新

[摘 要] 2013年《刑事诉讼法》新增“电子数据”证据类型，将其与视听资料并列一起视为第八种证据类型。电子数据入法解决了我国司法实践中电子类证据于法无据的现象。这一点意义重大，揭开了我国电子证据发展的新篇章。但是，从我国整体立法的情况来看，我国电子证据规则还存在“不能用、不敢用、不会用”的问题，电子证据的运用规则有粗无细，传统证据规则难以适用的现象较为常见。电子证据给传统证据规则提出了挑战，迎接电子证据时代的到来，亟待调整传统证据规则、细化电子证据运用规则。

[关键词] 电子数据 电子证据 证据规则 电子证据规则

大竞合论的匡正与型构

陈文昊

[摘 要] 我国传统罪数理论对罪数体系与竞合体系混为一谈。实际上，罪数体系是自然行为到构成要件的涵摄过程，竞合体系解决同时符合数个构成要件的问题。日本罪数体系中竞合部分狭窄；德国竞合体系缺乏目的导向，均存在疑问。目的导向的竞合体系，意味着将相同处罚原则的概念归纳。想象竞合、牵连犯采取“从一重处”原则；法条竞合中的特别关系应当遵守“重法优先”原则，补充关系、择一关系、加重情节、通过犯都处于特别关系的延长线上，和特别关系同一处理；吸收关系应当遵从“从一重处”原则。因此，法条竞合、想象竞合；牵连犯、吸收关系无需区分，只要案件事实符合数个构成要件且自然行为的主要部分重合，就采取“从一重”的处罚原则。

[关键词] 竞合论 罪数论 法条竞合 想象竞合 从一重处

我国刑事到案体系的反思与重构

陈逸宁

[摘 要] 当前我国的刑事到案体系无论是在制度设计还是实际运行层面都存在一定问题，法律条文的设计相对粗疏，存在许多的交叉和遗漏。而司法实践中也的确出现了各种到案措施被违法使用、混用、错用和借用、自愿性到案措施被强制使用、非羁押性措施被赋予了羁押性等一系列问题。特别值得注意的是一些到案手段甚至沦为了专门的强制取供措施，而一些诉讼阶段也成了刑讯逼供的高发阶段。而上述乱象的形成不仅是和法律规定本身的粗疏以及侦查机关侦破手段的不足相关，同时也是与我国现行的临时性羁押措施权力配置中的内在性矛盾以及到案过程中侦查机关急于破案、注重口供的心理是密不可分的。为了保障公民的基本权利并实现刑事诉讼中的程序正义，有必要在侦查机关公权力行使和公民权利保障两方面，重构我国的刑事到案体系。

[关键词] 刑事到案措施 强制取供 初查程序 制度重构

论缓刑考验期满后的累犯认定

徐 成

[摘 要] 在缓刑考验期届满之后的五年内再次实施有期徒刑以上刑罚的犯罪是否构成累犯，在理论上始终存在较大争议。既有的观点以“不再执行”和“人身危险性”这两个概念为中心，并结合缓刑制度的规范性质，对上述问题进行了多角度、多层面的探讨。但以往的研究均无法为缓刑考验期满后的累犯认定构筑坚实的理论基础。本文在考察累犯制度设立目的的基础上，揭示累犯从重处罚的规范根据。通过对监狱行刑与社区矫正的具体差异的比较，得出缓刑考验期满之后的特定时段内再犯特定之罪不构成累犯的结论。

[关键词] 缓刑考验期 累犯 规训 社区矫正

船舶融资租赁登记法律问题的规范性分析

——以上海自贸区实践为视角

田雅倩

[摘 要] 船舶融资租赁的法律环境直接影响到上海国际航运中心和国际金融中心的建设，船舶的融资租赁登记制度的完善直接关系船舶融资租赁的诸多法律风险。随着上海自贸区的建立，《总体方案》和《试点方案》对建立和完善船舶融资租赁登记制度进行了有益的探索，我国船舶融资租赁登记现行制度在登记门槛、登记种类和登记系统三个方面存在法律问题，分析上海自贸区船舶融资租赁登记的改革试点，有必要复制推广其中“松绑船舶登记门槛”、“区分光船租赁登记和船舶融资登记”以及“由船舶登记主观机关为船舶融资租赁登记的统一登记主体”等有益经验。

[关键词] 上海自贸区 船舶融资租赁 融资租赁登记 光船租赁登记

论劳动合同变更中用人单位和劳动者的利益平衡

——以《司法解释（四）》第11条为视角

许剑波

[摘 要] 为应对我国《劳动法》关于变更劳动合同的僵化规定，国家在2012年颁布《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释（四）》），其中第11条肯定一定条件下变更劳动合同的非书面化，但在实施过程中，该条款依旧存在着适用困境。本文从《司法解释（四）》第11条出发，从理论和法律实务角度对口头变更劳动合同制度现存问题加以分析，结合利益平衡原则，针对如何避免用人单位滥用权利和修正劳动者弱势地位提出建议。

[关键词] 劳动合同变更 利益平衡 《司法解释（四）》第11条 非书面

【域外视野】

国际上恢复性司法的新发展及对我国的启示

吴圆琴

[摘 要] 经过几十年的发展，恢复性司法有了很多新变化：适用主体上，一方面规定患有精神障碍的罪犯可以适用，另一方面，又严格限制对白领罪犯适用；适用的行为类型不断增加，性犯罪和校园欺凌行为也被纳入适用范围，非正式的恢复性司法实践逐步得到发展；此外，调解人的作用日益被重视，专门的调解机构得以广泛建立。结合我国当前刑事和解制度的发展，我们应当积极借鉴域外成功经验：有选择地增加适用刑事和解制度的犯罪类型；完善配套立法和相关设施，提倡和解手段的多样性；将社区纳入刑事和解，重视社区的作用，不仅注重保护社区利益，而且善于从社区中吸收调解人，以促进我国刑事和解制度的发展。

[关键词] 恢复性司法 新发展 刑事和解

来源国对“区域”内考古和历史文物的优先权研究

赵青

[摘 要] 依据《联合国海洋法公约》第149条的规定，来源国、文化上的发源国及考古和历史上的来源国，在为人类利益保护文物的前提下，可以对“区域”内考古和历史文物行使优先权。公约签订之时，水下考古方兴未艾，水下文物的保护尚未受到缔约国的重视，所以本条对于优先权的主体、内容以及优先权与相关权利的关系的规定比较模糊。随着近年来水下考古活动增多，为避免可能出现的争议，有必要进一步研究“区域”内考古和历史文物优先权的相关问题。“优先权”的主体是来源国，指的是对考古和历史文物的发源地行使主权，且与文物存在文化、历史和考古上的联系的国家；优先权包含取得和处置的权利，其理论上可以与教科文组织和国际海底管理局实施的保护制度并行；另外，来源国在行使优先权的时候，无需考虑《联合国海洋法公约》第303条第3款中“可辨明物主”的权利和打捞者取得报酬的权利，可按照其国内法处理国家优先权和私人权利的关系。

[关键词] 《联合国海洋法公约》第149条 优先权 来源国 水下文化遗产 考古和历史文物

国际刑事法院属地管辖权主客观之争

——《罗马规约》第12条第2款a项下“有关行为”之辨析

陈珍

[摘 要] 《罗马规约》第12条第2款a项是关于国际刑事法院属地管辖权的具体规定，无论是对缔约国还是非缔约国行使管辖权，其前提均是该国是有关行为在其境内发生的国家。然而，对于“有关行为”应作何理解，是仅指行为本身，还是除了包括行为本身还包括行为结果，规约并未给出明确的解释与说明，对其理解不同将直接影响国际刑事法院的管辖权，因而也留下了较大的争议空间。本文拟从术语本身的含义、规约中的其他条文规定、国际刑事法院设立的目标、罗马规约的起草历史并结合国际法院及其他有关国家的实践，对该条文进行分析，以期给出合理的解释。

[关键词] 《罗马规约》 有关行为 行为结果 主观属地原则 客观属地原则

论网络恐怖主义相关法律问题及我国的立法建议

张咪娜

[摘 要] 网络恐怖主义作为新型的恐怖主义已经引起世界各国的重视，但目前联合国框架下的13项反恐公约中并没有针对打击网络恐怖主义的专项国际公约，国际社会也尚未形成对网络恐怖主义定义的共识。美国等一些国家在其反恐怖主义立法中将网络恐怖主义予以界定，这为各国国内打击网络恐怖主义提供了法律依据。相比之下，中国刚出台的首部《反恐法》中并没有明确界定网络恐怖主义，而且有关网络反恐的法律规定甚少，难以对打击网络恐怖主义提供完善法律保障。国际合作方面，一方面由于中国目前尚未加入《网络犯罪公约》，在合作打击网络恐怖主义方面缺乏国际法基础，另一方面，《网络犯罪公约》中的规定还存在滞后性，对于打击网络恐怖主义犯罪仍难以提供充分法律保障。因此，在完善我国国内立法上，中国应考虑在国内《反恐法》的基础上设立专章完善对打击网络恐怖主义的立法规定，在加强国际法上的合作层面上，我国应积极倡议各国在联合国框架下制定一部打击网络恐怖主义的国际公约，促成建立国际防治网络恐怖主义整体、有效的运行机制。

[关键词] 网络恐怖主义 国际反恐公约 国外立法 《反恐法》

国际投资仲裁管辖权与双边投资协定的解释问题刍议

——兼议《华盛顿公约》体系下投资仲裁的管辖要件

张 建

[摘要] 现代化国际投资争端解决的主体已经由传统的国家本位转向个人本位，并伴生了专门针对投资者与东道国争端解决的仲裁程序。与传统的商事仲裁不同，以ICSID为基础的投资条约仲裁不要求严格意义的仲裁条款，而是以“书面同意提交”为前提，这为东道国与外国投资者的合意解释留出了可裁量的空间。近年来，我国在向外缔结的双边投资协定中将可提交国际仲裁的事项由原本的征收与国有化补偿问题开放到所有投资事项，因而有必要充分理解ICSID仲裁的管辖权要件。此外，对投资协定中的关键条款进行把握也关系到投资仲裁管辖权的正当性基础，如公正公平待遇条款、最惠国待遇条款、保护伞条款。

[关键词] 国际投资仲裁 《华盛顿公约》 书面同意提交 最惠国待遇条款

CONTENTS

April, 2016, No. 2

（Volume 31，General No. 126）

[ARTICLES]

>>>> Study on the Legal Effect of Civil Presumption

——From the Perspective of Right

Mei Jian

>>>> Discussion of the Disadvantages and the resolution of the Application of Alexy 's Theory in Civil Law

——The Disagreements with Chengxin Peng

Li Xiaxu

>>>> A Brief Comment on Civil Law as Norms for Behavior Negativism and Judicial Syllogism Negativism

Song Shichao

>>>> The Legitimacy of Connected Transaction and It's Legal Regulation

Gao Yue

>>>> The Improvement on Evidence Rules in China Based on the Perspective of Electronic Evidence

Mo Tianxin

>>>> The Reconstruction of the Theory of Concurrence

Chen Wenhao

>>>> The Reflection and Reconstruction of the Criminal System of Compulsory Attendance

Chen Yining

>>>> The Cognizance of the Recidivist after the Probation Period

Xu Cheng

>>>> Normative Analysis of Legal Issues on Shipping Financial Lease Registration

——from the Perspective of Practice in Shanghai Pilot Free Trade Zone

Tian Yaqian

>>>> The Interests Balance between Employers and Laborers during Labor Contract Changes

——On the Perspective of Article 11 of the Supreme People's Court on Some Issues of Applicable Law of Labor Dispute Cases Interpretation Four

Xu Jianbo

[OVERSEAS VIEWS]

>>>> The Developments of Restorative Justice Abroad and It's Impliation to China

Wu Yuanqin

>>>> On the Preferential Rights Owned by the State or Country of Origin on Archeological and Historical Objects in the “Area”

Zhao Qing

>>>> Controversy over Subjective or Objective Territorial Jurisdiction of International Criminal Court

——Analysis of “Conduct in Question” in Art.12(2)(a) of the Rome Statute

Chen Zhen

>>>> Study on Legal Issues Concerning Cyberterrorism and Legislative Proposals to China

Zhang Mina

>>>> Discussion on the Jurisdictional Issues of International Investment Arbitration and the Interpretation of Bilateral Investment Treaties

——Construction on the Jurisdictional Conditions of Investment Arbitration under Washington Convention

Zhang Jian

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